Sentencia Social Nº 4180/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 731/2008 de 09 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 731/08

Recurso contra Sentencia núm. 731 de 2.008

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a nueve de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4.180 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 731/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, aclarada por Auto de fecha 11 de septiembre de 2.007 en los autos núm. 744/06, seguidos sobre INVALIDEZ CONTINGENCIA, a instancia de D. Carlos Alberto , representado por el letrado D.José Mª Bueno, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, representado el letrado D. Luis Miguel Sellers, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, representada por el letrado D.Juan Carlos Gutierrez, CONSELLERIA DE SANIDAD, representada por el letrado D.José Mª Orellana, y Armando , y en los que es recurrente el demandante y el codemandado INSS, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 24 de julio de 2.007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D Carlos Alberto, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, ASEPEYO (Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S.S.) nº 151, y mercantil Armando, sobre INCAPACIDAD , debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, derivada de enfermedad común, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a que abone al actor la cantidad de 18.001'2 euros, equivalentes a 24 mensualidades de la base reguladora de 1516'80 euros/mes, y debo absolver y absuelvo a la Mutua y empresa demandadas de los pedimentos formulados en su contra".

El Auto de Aclaración de fecha 11-9-07 dice: "Que procede la rectificación interesada del fundamento de derecho cuarto cuyo tenor literal debe quedar redactado del siguiente tenor literal: CUARTO.- Siguiendo la anterior doctrina, en el presente supuesto, ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante, y que afectan a su tobillo izquierdo con una limitación alrededor del 50%, que son de evolución crónica y que según el propio informe de síntesis le limitan para una marcha prolongada por terreno irregular , deben subsumirse, en la situación protegida en el apartado 3) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que las dolencias señaladas, apreciadas en persona de 48 años de edad, que es la que tiene el actor, le menoscaban el desempeño de las actividades propias de su profesión u oficio, de encargado de obra , que no es un trabajo sedentario, sino que por el contrario exige diariamente y para su normal y correcto desempeño acudiar a las obras , controlar a los trabajadores, el material y el trabajo ejecutado, lo que necesariamente supone una actividad constante, que se va a ver impedida por la movilidad limitada del tobillo, por lo que en consecuencia aquellas dolencias afectaran y limitaran la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige en un porcentaje no inferior al 33%. Por ello, procede la estimación parcial de la demanda y la condena de Organismo demandado a que abone a la parte actora la cantidad de 29.375'52? , equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.223'98?". Y en igual sentido procede la rectificación del fallo de la Sentencia cuyo tenor literal debe quedar redactado del siguiente tenor literal: Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Carlos Alberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO (Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S.S. nº 151) y mercantil Armando, sobre INCAPACIDAD, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL , derivada de enfermedad común, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a que abone al actor la cantidad de 29.375'52 ?, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.223'98 ?/mes , y debo absolver y absuelvo a la Mutua y empresa demandadas de los pedimentos formulados en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Carlos Alberto, con DNI. NUM000, nacido el día 20/01/1959, afiliado y en alta en Régimen General de la Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, con núm. de S.S. NUM001 . SEGUNDO.- Anteriormente el actor se encontraba afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos, sufriendo accidente el 8/8/94, siéndole diagnosticado por el INSS, en dictamen de 3-06-1996: fractura marginal antero-superior L3. Protusión L5-S1 , concluyendo el Informe que la patología desaconseja esfuerzos intensos o sobrecargas habituales del raquis lumbar. Finalmente le fue reconocida Incapacidad Permanente Total derivada de accidente no laboral, para profesión habitual, que entonces era de albañil. TERCERO.- Desde el 8/04/02, presta servicios para la empresa Armando , como encargado de obras, sufriendo un accidente de trabajo el 5-12-2003, causando baja el mismo día. Por la Mutua demandada se extendió correspondiente parte de baja con diagnóstico: Lesión ósea de escafoides izquierdo en estudio; contusión tobillo-pie izquierdo sobre artrosis. Fue dado de alta el 22-03-04 por mejoría. CUARTO.- Con fecha 7-05-04 y 5-11-04, el actor ha sufrido nuevas bajas que dieron lugar a demanda sobre determinación de contingencia, de la que conoció el juzgado de lo Social nº 2 de Alicante (autos 507/2005 ), recayendo Sentencia de 22-09-05 , en la que estimando la demanda planteada por el trabajador se consideró que los procesos de baja indicados provenían de accidente de trabajo, resultando responsable del pago de las prestaciones la Mutua Asepeyo. Planteado recurso de suplicación ante el T.S.J. de la C. Valenciana, recayó Sentencia el 31-05-06 (rec. Nº 229/06 ), estimando el recurso planteado por la Mutua , revocando la sentencia de la instancia y absolviendo a la parte recurrente. QUINTO.- Con fecha 24-11-04, el actor causa nueva baja , siendo dado de alta el 7/04/06, por propuesta de Incapacidad. Con fecha 14-06-06, por el equipo de síntesis se emite Informe estableciendo como deficiencias más significativas: artrosis de articulación tibioperoneosastragalina, suabastragalina, y astragaloescofoidea. Fractura de escafoides tarsiano. Protusión L5-S1. Fractura marginal L3. Tras el Dictamen propuesta del EVI , por resolución de 30-06-06, la Dirección Provincial resuelve:

Respecto de la profesión de albañil; que siendo pensionista de incapacidad permanente total, derivada de accidente no laboral, no procede revisar grado por no suponer las dolencias que presenta en la actualidad una alteración suficiente que lo modifique. Respecto de la profesión de encargado de obra , su estado es compatible con el nuevo trabajo desempeñado, por lo que se le considera APTO para realizarlo. Sus dolencias predominantes en la actualidad derivan de enfermedad común. SEXTO.- Planteada reclamación previa con fecha 9/08/06, la misma fue desestimada el 21/08/06. SEPTIMO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente parcial para profesión habitual derivada de accidente de trabajo, y subsidiariamente a dicha pretensión la declaración de Incapacidad Permanente Total o parcial para profesión habitual derivada de enfermedad común. La base reguladora de la IPT es de 750'05 euros, y para la IPP es de 1223'98 euros/mes, en el caso de contingencia común. La base reguladora para la IPT/IPP será de 1208'21 eruos/mes en el caso de accidente de trabajo. OCTAVO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: artrosis de articulación tibioperoneosastragalina , suabastragalina , y astragaloescofoidea. Fractura de escafoides tarsiano. Protusión L5-S1. Fractura marginal L3. Limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación en torno al 50% del movimiento de la articulación del tobillo izquierdo".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por los codemandados Mutua Asepeyo y Conselleria de Sanidad y también se interpuso recurso de suplicación por el codemandado INSS, el cual fue impugnado por la Conselleria de Sanidad. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda presentada y declaró que el demandante se encuentra afecto de incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión habitual de encargado de obra con Derecho a percibir la cantidad de 18.001,2 euros, es recurrida tanto por la representación letrada del beneficiario, como por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

Razones sistemáticas aconsejan comenzar por el examen del recurso interpuesto por aquél, pues en él se solicita la revisión de los hechos declarados probados por la resolución recurrida, mientras que el recurso del INSS acepta al relato fáctico que se contiene en ella.

2. Como acabamos de señalar, en el recurso interpuesto por don Carlos Alberto se solicita al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL- , la revisión de los hechos probados quinto y octavo, para que se deje constancia en el primer de ellos, que el tobillo del actor presenta evidentes signos de degeneración articular, con una importante atrofia de la musculatura; y para que se añada al hecho octavo, que las limitaciones funcionales que se derivan de su dolencia los son para realizar trabajos en superficies irregulares, o mantener el equilibrio en zonas angostas a considerable altura, permanecer de pie o andar prolongadamente.

Ambas peticiones deben ser rechazadas, pues lo que se pretende con ellas es sustituir el convencimiento alcanzado por la Magistrada de instancia en la valoración de la prueba practicada por el propio e interesado de la parte, dado que lo que se intenta es plasmar en los hechos probados las conclusiones expuestas en determinados informes médicos. Y respecto de esta cuestión hemos de recordar que en un recurso extraordinario como es el de suplicación , no cabe que la Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia , de modo que como señala el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias como las de 16 de noviembre de 1.998, 2 de noviembre de 1.999 ó 27 de marzo de 2000, los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones , conjeturas o interpretaciones valorativas". Lo que no ocurre en el presente supuesto en el que simplemente se quiere dar una mayor relevancia al dictamen de parte. De modo que como ha señalado esta Sala reiteradamente, siguiendo el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en las Sentencias de 25 marzo 1985, 15 enero 1987, 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989, "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al magistrado para formar su convicción". Lo que no ocurre en el caso que ahora se enjuicia.

SEGUNDO.- 1. Resuelta la petición revisora de los hechos probados , queda por examinar la cuestión jurídica que se plantea en ambos recursos. En los dos y por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 de la LPL, se denuncia la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio, si bien las pretensiones de ambos recursos son contrapuestas , pues mientras el beneficiario solicita que se le declare afecto de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, lo que pretende la Entidad Gestora es que se revoque la Sentencia de instancia en el sentido de denegar al demandante cualquier grado de incapacidad.

2. Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal y en la indicada redacción , señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"; mientras que en el apartado 3 del citado precepto se señala que, "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

3. A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia de instancia , a los que la Sala queda vinculada necesariamente , los dos recursos deben ser desestimados, pues no se considera contraria a derecho la Sentencia de instancia que reconoció al demandante el grado de incapacidad permanente parcial. En efecto, debemos recordar que el actor es encargado de obra , por lo que es evidente que tiene que estar "a pie" de las obras que la empresa para la que presta servicios vaya ejecutando , lo que supone que debe permanecer en bipedestación durante toda o la mayor parte de la jornada laboral y que tiene que desplazarse por terrenos irregulares y accidentados. Pues bien, si como ha quedado establecido en el hecho probado octavo de la Sentencia recurrida, el demandante padece una artrosis de articulación tibioperoneoastrgalina, subastragalina y astragaloescafoidea, que le ocasiona una limitación de la movilidad del tobillo izquierdo entorno al 50%, debemos concluir que no está incapacitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión, pues aun con dificultad y cierta limitación tiene capacidad laboral para seguir desarrollando las tareas de encargado de obra , dado que no consta que esté impedido para caminar o que esta tarea le sea extremadamente dificultosa o penosa.

Pero tampoco se puede entender, como pretende la Entidad Gestora, que tales dolencias y secuelas carecen de incidencia significativa en su capacidad de trabajo, pues como hemos señalado estas dolencias le ocasionan una limitación importante en unas de sus extremidades, lo que tiene una incidencia notable en el desarrollo de un trabajo que exige una constante bipedestación y deambulación sobre terrenos irregulares.

4. Por tanto, siendo ello así cabe concluir que la Resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por los recurrente, lo que nos conduce a la desestimación de los dos recursos interpuestos.

TERCERO.- 1. De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión , por ejemplo, la ST.S. de 27-9-2000 (recurso 4585/1999 ), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: "Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales". Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá Derecho a la asistencia jurídica gratuita: "b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".

2. Tampoco procede la imposición de costas al demandante al gozar del beneficio de Justicia gratuita , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de DON Carlos Alberto, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 5 de los de Alicante de fecha 24 de julio de 2007 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.