Sentencia SOCIAL Nº 4181/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3076/2022 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO -- JVR

SENTENCIA: 04181/2022

-

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2021 0006426

Equipo/usuario: JV

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003076 /2022

Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000001 /2022

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Ruth

ABOGADO/A:MARIA DEL CARMEN ARGIZ VILAR

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:DIVINOS SELECCION SL

ABOGADO/A:SUSANA MARIA SOTELINO RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMAS./O SRAS/SR. MAGISTRADAS/O

DÑA. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

DÑA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

D. RICARDO RON LATAS

En A Coruña, a 15 de septiembre de 2022.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003076 /2022, formalizado por la Abogada Dña. CARMEN ARGÍZ VILAR, en nombre y representación de Dña. Ruth, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de DIRECCION000 en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000001 /2022, seguidos a instancia de Dña. Ruth frente a DIRECCION001, con intervención del Ministerio Fiscal siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dña. Ruth presentó demanda contra DIRECCION001, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha 18 de febrero de 2022.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'Primero.- La demandante Dª. Ruth, mayor de edad, presta servicios para la empresa DIRECCION001, con la categoría profesional de dependienta, con una jornada semanal de 36 horas.

Segundo.- Desde el 16-11-20 disfruta de reducción de jornada por cuidado de hijo, pasando a realizar una jornada de 20 horas y media semanales, en horario de 10.00 a 13.30 horas de lunes a viernes, y de 10.00 a 14.00 horas los sábados.

Tercero.-En fecha 1-12-21 se le comunica que a partir del 1-1-22 el horario será alternativo, siendo una semana de mañana con el horario que tiene a día de hoy y otra semana por la tarde de 16.30 a 20.00 horas de lunes a viernes y sábados de 11.00 a 14.00 horas. Se hace constar que 'el motivo que nos ha llevado a este cambio es por obtener una correcta organización del trabajo en la empresa, la posibilidad de realizar los descansos y vacaciones sin sobrecoste para la empresa por los resultados económicos y por la solicitud de otra trabajadora de la empresa de horarios alternativos para conciliar vida laboral y familiar. Con la situación vivida en los últimos meses por el COVID-19 hemos mantenido dicho horario, pero la llegada de la nueva normalidad, y para que todas las empleadas de la empresa disfruten de los mismos beneficios en la conciliación de la vida laboral y familiar, nos vemos obligados a realizar cambios en el horario de la empresa'.

Cuarto.-Toda la plantilla está conformada por mujeres, trabajando una a jornada partida, otra de tarde, y otras dos de mañana.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Ruth, declaro injustificada la modificación acordada a medio de carta de fecha 1-12-21, dejando la misma sin efecto y condenando a la empresa DIRECCION001, a reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Ruth formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20.05.2022.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Ruth presenta demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con vulneración de derechos fundamentales en la que tras hacer las alegaciones que tiene por oportunas termina solicitando que se dicte sentencia por la que ' se declare:

1º.- La vulneración de los derechos fundamentales de la actora, y en consecuencia se declare la nulidad de la modificación de las condiciones de trabajo, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar a la actora en las mismas condiciones de trabajo que gozaba con anterioridad a la modificación y al abono de una indemnización adicional por los daños y perjuicios ocasionados, en la cuantía de 12.000 €

2º.- Subsidiariamente, se declare la nulidad de la modificación de las condiciones de trabajo, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y condene a reintegrar a la actora en las mismas condiciones de trabajo que gozaba con anterioridad a la modificación.

3º.- O subsidiariamente se declare la improcedencia de la modificación de las condiciones de trabajo, con las mismas consecuencias expresadas anteriormente'.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Entiende que no existe discriminación por razón de sexo ya que toda la plantilla está formada por mujeres, que es una plantilla pequeña, que existe confianza entre todos los miembros y que todo se habla, y que de hecho la reducción de jornada de la que disfruta la actora se gestionó directamente por la trabajadora con la gestoría. Señala que no duda de la buena intención de la empresa a la hora de decidir el cambio horario, pero la carta es inespecífica y genérica, y no se acreditan las circunstancias que se recogen como causa de la modificación, siendo fácil de demostrar la relativa a la existente de la solicitud de otra trabajadora de la empresa de horarios alternativos para conciliar la vida laboral y familiar, lo que seguramente justificaría tal medida, pero quizás por comparecer la empresa sin asistencia letrada, esta prueba no se ha propuesto ni practicado.

Entiende que procede calificar la modificación como improcedente, sin que se entienda la existencia de vulneración al ser todas las trabajadoras mujeres, y no solo por tener tal condición cualquier medida adoptada signifique se las esté discriminando, no concurriendo tampoco vulneración de la garantía de indemnidad puesto que ha transcurrido más de un año desde que disfruta de la reducción de jornada, no existiendo nexo temporal para que puede calificarse como una represalia para solicitar dicha reducción. En consecuencia declara injustificada la modificación acordada, deja sin efecto la misma y condena a la empresa DIRECCION001 a reponer la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo dicte sentencia por la que revocando la de instancia se declare la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por vulneración del derecho fundamental a la igualdad en su vertiente de prohibición de discriminación por razón de las circunstancias familiares con condena a un indemnización de 12.000 € en compensación por los daños morales causados. El recurso ha sido impugnado por la empresa quien solicita la desestimación y la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- La recurrente construye su recurso en un único motivo con amparo en el art. 193 c) de la LRJ señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en los art. 14 y 39 de la CE, art. 182.1.a) y 183 de la LRJS en relación con los art. 8.12 y 40.1.c) de la LISOS

En esencia discrepa de los argumentos de la sentencia de instancia señalando que sí existe la vulneración del derecho fundamental invocado porque con independencia de que toda la plantilla sea mujer la actora es la única que disfrutaba de una reducción de jornada por cuidado de hija, privándosele de tal derecho. La vulneración de tal derecho ha de llevar al resarcimiento de los daños morales causados y que fija en 12.000 € en atención al art. 40 de la LISOS. La empresa se opone señalando que la sentencia ha resuelto de forma ajustada a derecho; que no existe discriminación y que el hecho de venir disfrutando de tal reducción de jornada no implica que sea inmune a la aplicación de las reglas jurídicas generales, ni impidan que puedan ser modificadas las condiciones de su puesto de trabajo. Que el hecho de disfrutar de tal reducción de jornada por conciliación no es indiciario de discriminación y que la trabajadora no ha demostrado que se le cause un perjuicio efectivo en sus condiciones de trabajo, ni un perjuicio en su patrimonio jurídico. Que tampoco se ha evidenciado la voluntad de discriminar por parte de la empresa y que la trabajadora sabía desde hacía tiempo la necesidad de modificar su concreción horaria y había participado en las reuniones y distintas conversaciones entre trabajadora y empresa. Señala finalmente que la indemnización solicitada no procede porque además de no acreditar el daño causado, no hubo intención de lesionar por parte de la empresa, y que la indemnización solicitada es totalmente desorbitada y desproporcionada procediendo en todo caso su minoración.

Para resolver la cuestión planteada, indicamos desde este momento, que ambas partes hacen referencia a datos ( conversaciones previas, reuniones, situación de IT, trastorno de ansiedad por motivos ajenos al de la litis, etc, etc), que no constan recogidos en hechos probados, ni cuya incorporación se han solicitado, por lo que no se van a tener en consideración para resolver la presente litis, debiendo estarse exclusivamente a lo declarado como probado, y lo referenciado en la fundamentación jurídica, por la Juzgadora de instancia.

Una vez establecidas estas premisas y dado que la sentencia resuelve en términos de comparación ( no hay discriminación por razón de sexo puesto que toda la plantilla son mujeres) vamos a resolver la cuestión propuesta teniendo en consideración las premisas que esta Sala de suplicación ya ha señalado en varias ocasiones, en concreto en la sentencia de 20 de diciembre de 2021, rec TSJ, Social sección 1 recurso 4640/2021, en donde señalamos:

1.- Doctrina constitucional sobre el principio de igualdad y discriminación

Al respecto nos vamos a remitir a un grupo de sentencias del TC, relativamente recientes, STC 71/2020 de 29 de junio, STC 79/2020 de 2 de julio, STC 153/2021 de 13 de septiembre

Respecto del principio de igualdad, el TC establece en las referidas sentencias, - y aun reconociendo que en el ámbito laboral está sometido a un 'importante matización' debido al principio de autonomía de la voluntad- que la aplicación de tal principio no está excluida si bien la CE se ha ordenado la existencia de igualdad de trato en sentido absoluto. Partiendo de tal matiz señala que el derecho a la igualdad reconocido en el primer inciso del art. 14 CE exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación objetiva y razonable [ SSTC 253/2004, de 22 de diciembre, FJ 5; 117/2011, de 4 de julio, FJ 4; 149/2017, de 18 de diciembre, FJ 4, y 91/2019, de 3 de julio, FJ 4 a), entre otras muchas]. Lo que prohíbe el principio de igualdad, en definitiva, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado [ STC 91/2019, FJ 4 a)]. El juicio de igualdad, siendo relacional, exige como presupuestos obligados, de un lado, que se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas; de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Solo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud o ilicitud constitucional de la diferencia de trato ( SSTC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 2; 149/2017, de 18 de diciembre, FJ 5; 111/2018, de 17 de octubre, FJ 7, y 85/2019, de 19 de junio, FJ 6).

Respecto a la no discriminación, y en concreto en lo que se refiere a la discriminación por razón de sexo, la doctrina constitucional citada señala que comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2, y 2/2017, de 16 de enero, FJ 5; 79/2020, de 2 de julio, FJ 3); esto es, lo que sería la discriminación directa. Añadiendo además, que esta protección constitucional vinculada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo y subsiguiente maternidad, sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los 'derechos asociados a la maternidad''. Dentro de estos derechos asociados a la maternidad se encuentran los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, que si bien se otorgan de forma indistinta a hombres y mujeres la realidad estadística demuestra que son las mujeres las que en su inmensa mayoría disfrutan de este tipo de permisos, siendo por lo tanto las mujeres en tanto en cuanto estas asumen en mayor medida el cuidado de los hijos de corta edad, y sufren por ello mayores dificultades, tanto en el acceso al trabajo, como en su promoción e igualdad sustancial dentro del mismo, y en la conciliación. Se está delimitando así la existencia de una 'discriminación indirecta', es decir, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo [ SSTC 145/1991, de 1 de julio, FJ 2, y 91/2019, de 3 de julio, FJ 4.c)]. Así se estableció en la importante STC 3/2007, y así se sigue reconociendo en la más recientes sentencias sobre la materia en donde se proclama que dentro de estos derechos asociados a la maternidad estaría, entre otros el derecho a la reducción por guarda legal ( art. 37.6 del ET), recalcando la dimensión constitucional del mismo tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras ( art. 14 CE), como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE).

Esa apreciación del TC fue lo que llevó a esta Sala de Suplicación en STJ de Galicia de 28 de mayo de 2019 rsu 1492/2019 a indicar que ' El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas - como antes indicamos- que cuando que los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.(...)

2.- Irrelevancia de la intencionalidad lesiva del derecho fundamental.

Al respecto también es reiterada la doctrina del TC ( STC 11/1981 de 8 de abril, STC 2/2017 de 16 de enero, STC 108/2019 de 30 de septiembre ) que señala que la vulneración de los derechos puede darse aunque no exista «intencionalidad lesiva». La idea de esencialidad del derecho (el contenido esencial al que se refiere el art. 53.1 CE) es lo que subyace en esa doctrina constitucional, y es sobre ese punto sobre el que debe gravitar la decisión, debiendo poner el foco en si el contenido del derecho se ha visto menoscabado o no. En este sentido el TC nos recuerda que se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Todo ello descarta, como exigencia para la apreciación de la lesión, la exigencia de la concurrencia de una «intencionalidad» lesiva en el agente que haya afectado al derecho. Lo único relevante es que el contenido esencial, definido como se expuso, haya resultado o no menoscabado. Lo cual, traducido al ámbito que nos ocupa de la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE), supone que bastará con que quede probado que el factor protegido estuvo en la base del perjuicio o minusvaloración laboral sufrido por la mujer trabajadora. Por lo tanto, declararse la lesión del derecho fundamental aunque no haya ánimo lesivo,- en este caso discriminatorio-, al bastar la objetividad del perjuicio

3.- Carga de la prueba en los procesos en lo que se alegue la vulneración de derechos fundamentales.

En relación con las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, algo que permita una mínima conexión entre la acción del trabajador y reacción del empresario que haga presumir que la segunda es consecuencia de la primera, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3

La doctrina que acabamos de exponer tuvo su cristalización en dos normas recogidas en nuestra ley procesal, en concreto los artículos 96.1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS. Y así el legislador dispone que ' una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad '.

Así las cosas el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, y una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Esta en la doctrina que en mayor medida aplica el TC y los tribunales ordinarios - la parte demandante ha de aportar un indicio o principio de prueba de tal vulneración, y la demandada ha de aportar prueba plena en contrario que justifique, de forma objetiva y ajena al hecho indiciario, la decisión empresarial - y de hecho ésta es la postura que se ha plasmado en la redacción legislativa ( art. 96.1 y 182.1 LRJS ). Pero el TC admite otra posibilidad, que es la de atacar el indicio aportado por la trabajadora mediante la aportación y /o acreditación de contraindicios, que cuestionen de forma efectiva el aportado por la demandante, debilitándolo de tal forma que no puede sustentar una denuncia de vulneración de derecho fundamental (en este sentido STC 3/2006 )

Una vez establecidas dichas premisas en la STSJ de Galicia a la que ahora nos estamos refiriendo ( la de 20 de diciembre de 2021 ) indicamos que ' La comparación que así se efectúa en términos de prohibición de discriminación, supone un examen diferente a cuando se efectúa en término de igualdad, porque como nos recuerda el TC la prohibición de discriminación es más que un precepto de igualdad y no requiere necesariamente un término de comparación, aunque es evidente que en ocasiones la discriminación puede concretarse en desigualdades de trato que pueden ser objeto de contraste o necesitar de éste para ser apreciadas, y que cuando se trate de una supuesta discriminación denunciada en términos exclusivamente comparativos, la queja decaería si fuera incorrecto el presupuesto en el que descansa esto es, de no existir, efectivamente, tal diferenciación. Pero es que en nuestro caso no estamos ante una discriminación denunciada en términos exclusivamente comparativos ya que la recurrente aporta ese elemento de comparación vinculado a la merma del ejercicio de un derecho constitucional. Y en esto caso el TC señala que ' cualquier comparación que se realice, o pauta relacional que se incorpore, a un juicio de discriminación no puede emplearse como sustento de la negación de su concurrencia, sino, a lo más, como apoyo en la acreditación de su existencia. Sencillamente porque el juicio sobre la discriminación del segundo inciso del art. 14 CE no requiere un término de comparación que lo desvele. Basta constatar que el factor protegido ha sido soslayado objetivamente o intencionalmente dañado, provocando un perjuicio o minusvaloración a la mujer trabajadora, aspectos sobre los que ya nos hemos pronunciado en el presente caso.

(...) La prohibición de discriminación no exige un contraste con nadie, con un tercero, sino solo la verificación de la concurrencia del factor protegido y el perjuicio que a él haya quedado asociado. Utilizando declaraciones literales de nuestra doctrina: la prohibición de discriminación «no requiere necesariamente un término de comparación, por más que la discriminación pueda concretarse en desigualdades de trato que pueden ser objeto de contraste o necesitar de este para ser apreciadas ' ( STC 171/2012 de 4 de octubre , STC 104/2014 de 23 de junio , STC 154/2006 de 22 de mayo y STC 108/2019 de 30 de septiembre ). '

Pues bien, entendemos que este también es el caso que ahora nos ocupa, por lo que no podemos compartir el argumento de la Jueza a quo cuando rechaza la vulneración esgrimida en base a que todas las trabajadoras de la plantilla son mujeres, ya que no se está alegando la vulneración del principio de igualdad, sino que se está alegando el derecho a no ser discriminada por razón de sexo/género y este derecho sí ha sido desconocido a la vista de que, con independencia de que todas sean mujeres, la única que venía disfrutando del ejercicio de un derecho de dimensión constitucional - reducción de jornada por cuidado de hija- era la actora.

Por lo tanto sí hay un indicio de vulneración del derecho fundamental invocado puesto que de facto se le priva del mismo al imponerse a la actora un jornada alternativa de mañana y tarde cuando hasta ese momento venía disfrutando, en atención a sus necesidades de conciliación, de una jornada de mañana. Es cierto que como señala la empresa el hecho de venir disfrutando de ese derecho no supone una petrificación de las circunstancias laborales, que pueden ser modificadas; pero ha de hacerse demostrándose con prueba plena la existencia de una justificación objetiva y razonable de que la medida de adopta para ello y que es proporcional a las circunstancias ( art. 181.2 y 96.1 de la LRJS) que es lo deja entrever la sentencia de instancia cuando señala que hubiera sido fácil acreditar la necesidad de tal modificación por la necesidad de otra madre trabajadora de ejercitar su derecho- también de rango constitucional- de conciliar, pero lo cierto es que no hay prueba de tal extremo por lo que necesariamente ha de primar el indicio aportado por la trabajadora demandante y declarar la nulidad de la modificación sustancial enjuiciada por implicar una vulneración al derecho a no ser discriminada por razón de sexo/género, manteniendo el pronunciamiento de instancia en lo que se refiere a la condena a la empresa a reponer a las trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo.

TERCERO.- Nos queda por resolver la cuestión relativa a la indemnización solicitada. Una de las posibles pretensiones, y en consecuencia pronunciamiento cuando se estima la existencia de vulneración de derecho fundamental, es la relativa a la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización procedente (tutela resarcitoria)

La regla general para que prospere la reparación de daños y perjuicios causados es que quien lo alega tiene que acreditar dichos perjuicios, cuantificar o concretar los mismo o al menos fijar las bases o las medidas que puedan contribuir a dicha reparación así como la proporcionalidad y el ajuste de la media solicitada para conseguir la efectividad de dicha tutela resarcitoria. Dicha regla general tiene una excepción, primero de configuración jurisprudencia y posteriormente positivizada por el legislador en el art. 183 LRJS, en una de esas manifestación de la tutela resarcitoria, en concreto la indemnización de daños y perjuicios causados, sobre todo a la vista de la redacción del vigente art. 183. 2 de la LRJS que obliga al órgano judicial a la fijación de indemnización por tal daño moral determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa. Por lo tanto hemos de diferenciar entre daños morales en donde el Tribunal ha de pronunciarse - incluso en defecto de acreditación de importe exacto por ser prueba difícil o costosa- siquiera de forma prudencial, de los daños y perjuicios adicionales derivados en donde se han de aportar y probar parámetros para fijar tal indemnización.

Así nos encontramos pronunciamiento del Tribunal Supremo en este sentido entre los que podemos citar la STS de 14 de febrero de 2020, recl 130/2018, que a su vez se remite a la STS de 25 de enero de 2018, rec 30/2017, y en las que tras hacer un análisis de la evolución jurisprudencial sobre esta cuestión, puesta en relación con la actual redacción del ar 183. 2 LRJS al que antes nos referimos señala que ' c) 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental; d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención

Esa misma doctrina también indica como una pauta posible de determinación de tal indemnización, a falta de otros parámetros, los criterios orientativos fijados en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social ( LISOS ), baremos que como señalamos, tanto el Tribunal Constitucional ( STC 247/2006) como la jurisprudencia ( STS 15-2-2012, 8-7-2014/rr. 670-2011, 282-2013) han considerado idóneos y razonables.

Pues bien, en atención a tales parámetros y si bien aceptamos el parámetro de cálculo (LISOS) vamos a discrepar de la cuantía pretendida por la recurrente, y que tanto en instancia como en recurso fija en 12.000 €. Sin embargo en instancia se cuantifica la misma ( hecho quinto) señalando que con esta suma se solicita tanto en concepto de daños y perjuicios ( que son lo que hay que probar en la forma antedicha ) como en concepto de daños morales, pretensión que se modifica en recurso de suplicación en donde solo se habla ya de daños morales. Supone esto una modificación inadmisible por extemporánea porque implica modificar al alza la cantidad inicialmente peticionada ( se mantiene la misma cantidad pero antes eran por dos conceptos y ahora solo por uno), debiendo tenerse presente que no hay prueba de ningún tipo que nos ayude a cuantificar los daños y perjuicios adicionales.

Nos centramos en los daños morales, respecto de los cuales ya hemos dicho que la vulneración del fundamental conlleva el resarcimiento del daño que indiscutiblemente se ha producido, sin necesidad de probar las bases o presupuestos del mismo; y, para su cuantificación, acudimos al criterio objetivo que nos ofrece la LISOS, como hemos hecho en innumerables resoluciones anteriores. Así, la infracción aquí producida podría encajarse en el artículo 8.12 LISOS, infracción muy grave («12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación»), a la que va anudada una sanción del artículo 40.1.c), que en su grado mínimo sería de 7.501 a 30.000 €, pero si tenemos en cuenta otras de las pautas fijadas por la LISOS para determinar la cuantía ( graduación en atención a la intencionalidad del objeto infractor que en este caso no se aprecia tal como se desprende de la sentencia de instancia) como el hecho de ser una empresa pequeña ( plantilla corta que señala la Juzgadora a quo) y que las cuantías fijadas en la LISOS son, a estos efectos, orientativas, entendemos que la procede fijar la indemnización en 4.000 euros

Sin condena en costas por aplicación de lo dispuesto en el art 235.1 LRJS

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación presentado por la Abogada Dña. Carmen Argíz Vilar, actuando en nombre y representación de DÑA. Ruth, contra la sentencia de fecha dieciocho de febrero de dos mil veintidós, dictada en autos 1/2022 del Juzgado de lo Social nº 4 de DIRECCION000, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa DIRECCION001., declaramos la nulidad de la MSCT por vulneración del derecho de la trabajadora a no ser discriminada por razón de sexo /género, y manteniendo la condena de instancia a empresa a reponer a las trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo. condenamos a igualmente a la demandada a abonar a la actora una indemnización en concepto de indemnización por daños morales de 4.000 €

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta ES550049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.