Sentencia Social Nº 4182/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1685/2014 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0006393

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001685 /2014MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001252 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA

Recurrente/s:SOCIEDAD DE PREVENCION DE FREMAP SLU, Mariano

Abogado/a:ALBERTO FRESCO GONZALEZ, ARANZAZU NAVARRETE REY

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:FOGASA, ALCOA INESPAL,S.A. , RANDSTAD EMPLEO ETT,SA SUBROGADA LABORAM-ANTES VEDIOR , POLICLINICO MEDICO SANITARIO , EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA , FLEXIPLAN S.A. ETT

Abogado/a:, FRANCISCO JOSE CASTIÑEIRA MARTINEZ , VICENTE FERNANDEZ VICTORIA , , JOSE MIGUEL ORANTES CANALES , JOSE MIGUEL ORANTES CANALES

Procurador/a:, , , , ,

Graduado/a Social:, , , , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR D RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a treinta y uno de Julio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001685 /2014, formalizado por el/la D/Dª DON ALBERTO FRESCO GONZALEZ, en nombre y representación de SOCIEDAD DE PREVENCION DE FREMAP SLU, contra la sentencia número 1252 /2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001252 /2012, seguidos a instancia de Mariano frente a FOGASA, ALCOA INESPAL,S.A., RANDSTAD EMPLEO ETT,SA SUBROGADA LABORAM- ANTES VEDIOR, POLICLINICO MEDICO SANITARIO, SOCIEDAD DE PREVENCION DE FREMAP SLU, EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, FLEXIPLAN S.A. ETT, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Mariano presentó demanda contra FOGASA, ALCOA INESPAL,S.A., RANDSTAD EMPLEO ETT,SA SUBROGADA LABORAM-ANTES VEDIOR, POLICLINICO MEDICO SANITARIO, SOCIEDAD DE PREVENCION DE FREMAP SLU, EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, FLEXIPLAN S.A. ETT, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 1252 /2012, de fecha veintinueve de Julio de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El demandante presta servicios para la empresa demandada EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. con antigüedad de 1 de junio de 1995.Su categoría profesional es la de DUE y el salario mensual, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, el de 1.792,96 euros./SEGUNDO.- El demandante, desde el inicio de la relación laboral, viene prestando servicios de DUE en el Servicio Médico de la empresa ALCOA INESPAL, S.A., de ubicación en la fábrica sita en la localidad de Arteixo en A Coruña./TERCERO.- El día 3 de octubre de 2012 la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. comunicó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo, con efectos de 18 de octubre de 2012, invocando la finalización del Servicio de DUE en la fábrica de Alcoa Europe.Sin embargo, en fecha 17-10-12, Eulen notifica al demandante su despido por causas objetivas mediante la carta que consta en actuaciones, expuesta en el escrito rector, en la que señala fechas de efectos el día 10-11-12, y que aquí se da por reproducida:'Mediante escrito de fecha 03.10.2012 ya pusimos en su conocimiento la finalización el 18.10.2012 del contrato del Servicio de DUE en la fábrica de ALCOA EUROPE, suscrito en su día entre EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A y ALCOA EUROPE, S.A., cuyo servicio viene efectuando Ud. por cuenta de esta empresa. Aunque considerábamos que la nueva adjudicataria asumiría todo el personal que actualmente está realizando este servicio, dicha entidad nos ha comunicado que no procederán a incorporarla a su plantilla.En dichas circunstancias y teniendo en cuenta que estaba UD. adscrita al mencionado servicio, nos vemos obligados a proceder a la extinción, con fecha 18.10.12, de su contrato laboral por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los trabajadores .De conformidad con lo dispuesto en materia de preaviso en el art. 53 de la mencionada norma , le informamos que la rescisión de su relación laboral tendrá efectos el próximo día 10-11-12. Le indicamos que desde el 18-10-12 hasta el 10-11-12 (ambos inclusive) disfrutará de las vacaciones que tiene pendientes del 2012. También le informamos que en este momento se pone a su disposición (mediante entrega de dos cheques, cuyas copias figuran en el reverso de esta carta) la indemnización de 20 días por año de servicio (antigüedad del 02.04.1997) que asciende a un total de 19.224,52 euros.Con tal motivo, en la fecha antes indicada, causará baja en nuestra plantilla poniéndose oportunamente a su disposición la liquidación de los haberes y partes proporcionales que por todos los conceptos puedan corresponderle. Asimismo deberá entregar al final de dicha jornada en esta oficina las prendas de uniforme donde figuran los anagramas de la empresa'./CUARTO.- Formalmente no hubo una nueva adjudicación del servicio que venía prestando Eulen a una nueva empresa por parte de Alcoa. Sin embargo, la sociedad de Prevención Fremap continuó en la prestación de dichos servicios, contratando a dos de los trabajadores de Eulen que venían hasta entonces realizando esos servicios de DUE en la fábrica de Alcoa, uno de ellos siendo el Sr. Lázaro .

El demandante no fue contratado o mantenido en su puesto de trabajo por parte de la sociedad de Prevención Fremap./QUINTO.- Se celebró el acto de conciliación sin avenencia el día 16-11-12 ante el SMAC.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por parte de D. Mariano contra las empresas ALCOA INESPAL,S.L.,EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS,S.A.y FLEXIPLAN S.A. ETT, RANDSTAD EMPLEO, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., POLICLtNICO MÉDICO SANITARIO, y contra la entidad SOCIEDAD DE PREVENCIÓN FREMAP, en su pretensión Subsidiaria, y, en consecuencia:

1.- declaro IMPROCEDENTE el despido de O. Mariano y CONDENO a la empresa demandada SOCIEDAD DE PREVENCIÓN FREMAP a que, en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían en el momento de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación que 'correspondan a razón de 59,77 euros diarios, y la extinción de la relación laboral, con abono al trabajador de la cantidad de 43.034,40 euros en concepto de indemnización.

2.- Absuelvo a las demás codemandadas de los pedimentos formulados frente a ellas.

El FOGASA deberá de pasar por esta resolución.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SOCIEDAD DE PREVENCION DE FREMAP SLU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8-4-2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31-7-2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda interpuesta por el demandante y declara la improcedencia de su despido condenando a la empresa SOCIEDAD DE PREVENCIÓN FREMAP a las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento.

Frente a la misma interponen recurso de suplicación tanto el trabajador como la empresa condenada; los recursos han sido impugnados por las contrarias.

La solución que hemos de dar al presente recurso es la misma que ya obtuvimos en sentencia de este mismo TSJG, de fecha cinco de junio de dos mil catorce. Recurso suplicación 0000898 /2014 . (Firme en derecho)En un supuesto idéntico al del presente recurso. Y tal como resolvimos en ella hacemos nuestros los razonamientos, esgrimidos en cuanto a las revisiones de hechos que en lo sustancial coinciden con los actuales.

En cuanto a la examen de la modificación de hechos probados, se solicita por parte de la actora, al amparo del art. 193 b) de la LRJS la revisión de los hechos probados, y tanto por el demandante como por la empresa SOCIEDAD DE PREVENCIÓN FREMAP, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar.

1º/ modificando el hecho probado primero, para que se le dé nueva redacción, con el siguiente contenido:

' El actor, desde el 01-06-95 y sin solución de continuidad, viene prestando servicios como DUE en el Servicio Médico de la Empresa ALCOA-INESPAL, con el soporte de diversos contratos suscritos con las demás codemandadas y que obran aportados en autos y se reflejan en la vida laboral del actor (folio 144 de los autos). El salario a percibir debe ser el anual de 39.982, 80 € al ser el propio del nivel I según el convenio colectivo propio de la entidad Alcoa-Inespal'.

Apoya la modificación en las Tablas salariales del Convenio Colectivo de ALCOA- INESPAL (folio 158)

Folio 5de la propia sentencia de instancia, así como en los siguientes documentos:

Contratos de trabajo del demandante

2º/ modificar el hecho probado segundopara que se añada:

'El actor ha desarrollado desde el inicio de la relación laboral funciones de prevención y de asistencia sanitaria.'

Folios 7 y 11de la propia sentencia de instancia, así como en los siguientes documentos:

Certificación emitida por Eulen (folio 150)

Certificación de EUXA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS (folio 178)

Correos electrónicos remitidos por ALCOA la actora y viceversa (folios 179 a 262).

Con ambas modificaciones se pretende que se introduzca en el relato de hechos probados, varias cuestiones relativas a la antigüedad de la trabajadora, lugar de prestación de sus servicios, contratación a través de distintas empresas a lo largo de los años, que ha venido realizando funciones de prevención y asistencia sanitaria, jornada y salario regulador, a efectos del despido. Las cuatro primeras cuestiones están solventadas por la sentencia de instancia, pues o bien ya constan en los hechos probados primero y segundo que se pretenden reunificar, o bien constan en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, con evidente valor fáctico, si bien no está de más añadir en el relato fáctico, porque es en donde debe constar, que la actora ha desarrollado desde el inicio de la relación laboral funciones de prevención y de asistencia sanitaria.

Por el contrario no procede modificar el salario de la trabajadora y ello porque la sentencia de instancia recoge el salario real percibido por la actora en el momento del despido, lo que no puede ser modificado por el salario que la trabajadora entiende que le corresponde percibir al haber sido objeto de cesión ilegal. Se trata ésta de una cuestión jurídica que ha de ser tratada por el correspondiente cauce procesal (esto es, alegando la correspondiente infracción por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS ) y no incorporándolo al relato de hechos probados, pues de hacerse así se estaría claramente predeterminando el fallo.

Procede únicamente en consecuencia añadir que ' El actor ha desarrollado desde el inicio de la relación laboral funciones de prevención y de asistencia sanitaria.'

3º/ Se interesa la adicción al hecho probado tercerodel siguiente párrafo:

'.. Pese al despido operado, el actor llevo a cabo su normal prestación de servicios en el servicio médico de la fábrica de ALCOA el día 19-12-12.'

Se ampara en los folios 262 y 263de los autos, se rechaza la pretendida revisión pues no se obtiene dicha redacción, con literalidad suficiente, de los documentos alegados para revisar.

4º/ La adición, en el hecho probado cuartodel siguiente párrafo:

'La Sociedad Preventiva Fremap se hizo cargo de la asistencia sanitaria encomendada a los servicios médicos de la empresa, y además desempeña las funciones propias de la mutua que por definición le corresponden prevención/ vigilancia de salud'

Apoya la redacción en lo recogido en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia ( folio 17) y de nuevo se accede a la pretensión por lo argumentado en relación a adiciones anteriores.

5º/ Modificación por adición de un nuevo hecho, que sería el quinto, pasando el quintoa décimo tercero con el siguiente contenido:

'Los ATS-DUE destinados en el Servicio Médico de ALCOA INESPAL realizan idénticas funciones. En el servicio médico se trabajaba a turnos y los trabajadores se sustituyen entre ellos.

Tras el despido de la actora permanecen en el Servicio Médico de ALCOA un ATS-DUE, don Virgilio formalmente contratado por dicha entidad, y dos ATS-DUE- doña Santiaga y don Lázaro - que han sido contratados por la Sociedad de Prevención FREMAP, y que con anterioridad estaban adscritos a la codemandada EULEN'

Apoya la revisión en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia (folios 14 y 18) así como los siguientes documentos:

-Certificación de la Jefa de Recursos Humanos de ALDECOA. (folio 465)

- Contrataciones como ATS-DUE por parte de EULEN para prestar servicios como tales en el Servicio Médico de ALCOA (folios 596, 527)

- Correos del Sr. Virgilio (folios 248 y 252)

- Comunicación de intercambio de jornada de la actora y Dña. Esmeralda (folio 159)

La adición procede en parte, y así de nuevo procede trasladar al relato fáctico lo que en la sentencia de instancia se recoge en el la fundamentación jurídica con evidente valor fáctico, esto es la primera frase del hecho probado que se propone. No se accede a la adición del texto relativo al trabajo a turnos y sustituciones puesto que la lectura del correo del Sr. Virgilio no permite concluir tal dato de forma tajante, no pudiendo hacer la Sala valoraciones y presunciones sobre tal documento, como tampoco introducir un hecho probado sobre la presunción de la obligación de presencia durante las 24 horas de día que tampoco se concluye de estos documentos en concreto.

Finalmente se accede a la introducción del segundo párrafo puesto que se deduce del examen de los documentos reseñados y su introducción evita la causa de nulidad esgrimida por la recurrente FREMAP.

Por lo tanto se añade un nuevo hecho probado, que será el quinto, con el siguiente contenido:

'Quinto.- Los ATS-DUE destinados en el Servicio Médico de ALCOA INESPAL realizan idénticas funciones.

Tras el despido de la actora permanecen en el Servicio Médico de ALCOA un ATS-DUE, don Virgilio formalmente contratado por dicha entidad, y dos ATS-DUE - doña Santiaga y don Lázaro - que han sido contratados por la Sociedad de Prevención FREMAP, y que con anterioridad estaban adscritos a la codemandada EULEN'

6º/ Solicitud de adición de un nuevo hecho probado, que a efectos de ubicación seria el SEXTOcon el siguiente contenido:

'La entidad ALCOA INESPAL había suscrito con EULEN contrato de fecha 01-07-2010 para la realización de Servicio de DUE en la fábrica de ALCOA INESPAL en La Coruña consistente en Atención Sanitaria para realizar primeras curas, inyecciones, asistencia accidentados, enfermos y personal de fábrica, planificación, citación y pruebas complementarias de reconocimientos médicos.

Con fecha 27-04-2010 ALCOA INESPAL suscribió contrato con la Sociedad de Prevención de Fremap, con intención de contratar los servicios de Medicina del Trabajo para la fábrica. Entre las prestaciones a realizar, y como así consta en el anexo I de dicho contrato, se encuentran las actividades de la Vigilancia de la Salud, que se realizarán en las instalaciones de la fábrica durante cuatro horas al día durante 226 días laborales y analíticas. Dicho contrato de Servicio de vigilancia de la Salud en el centro de ALCOA de A Coruña ref. 82827, fue prorrogado en diversas ocasiones, y en fecha 18-10-12 y a solicitud de ALCOA INESPAL es ampliado cubriendo 24 horas al día teniendo por objeto la actuación de la Sociedad de Prevención de Fremap como Servicio de Prevención Ajeno en el contrato de Vigilancia de la Salud en el centro de ALCOA de A Coruña, ref, 82827.

Entre los trabajos a realizar se encuentran: organización de reconocimientos específicos por puesto, pruebas de enfermería necesarias en el reconocimiento médico de VS, estudios epidemiológicos, revisión de protocolos, información y formación a trabajadores en temas de PRL relacionados con la salud, mantenimiento de la base de datos del software Servicio Médico y Archivo Histórico; detecciones precoces de salud relacionadas con trabajo. Daños o secuelas relacionadas con el trabajo y su impacto en la capacidad para trabajar, información sanitaria de interés identificada.'

Apoya la redacción en el folio 541(anexo de contrato suscrito entre ALCOA y EULEN), folios 489 a 496(contrato suscrito entre ALCOA y la SOCIEDAD DE PREVENCIÓN FREMAP), y folios 505 y 506(solicitud de ampliación, y ampliación de la cobertura en donde se reflejan los trabajos a realizar).

Se accedea la adición propuesta puesto que los concretos folios indicados sustentan el relato propuesto, sin necesidad de que por la Sala se efectúen valoraciones o conjeturas sobre su contenido y completan la redacción de la sentencia de instancia, estimándose su trascendencia a los efectos de resolver el presente litigio. Por lo tanto se añade un nuevo hecho probado que será el sextocon el contenido propuesto.

7º/ A continuación la actora interesala adición de un nuevo hecho probado, que a efectos de ubicación seria el séptimocon el siguiente contenido:

'El demandante recibía órdenes, instrucciones y toda clase de comunicaciones por parte del personal vinculado directamente con Alcoa Inespal, estando obligada a reportar al personal de aquella datos relativos a su prestación de servicios: diariamente tenía que cubrir un dietario en el que se hacía constar el trabajo que realizaba; era usuaria del sistema Medtra - aplicación informática que es utilizada exclusivamente por ALCOA y donde el personal del servicio médico registra las vicisitudes del servicio'.

Apoya la adición en los folios 179 a 261, contenido de todos los correos electrónicos obrantes y de cuya lectura, según señala la recurrente, se desprende que la ALCOA realizaba un control directo, inmediato y constante de la ejecución del trabajo de la actora, desnaturalizándose la figura de la contrata al quedar reducida a la mera provisión de mano de obra.

La adición no procede, puesto que, a diferencia de las adiciones ahora solicitadas la presente supone una valoración conjunta de prueba documental (examen del contenido de casi cien folios) que no le corresponde realizar a esta Sala por estar ello vedado en el recurso de suplicación. A ello ha de añadirse que tales correos ya han sido en su momento valorados por la Juez de instancia y lo que no puede pretender la recurrente es dejar sin efecto la valoración realizada por la Magistrada de instancia para que en su lugar se introduzca la valoración subjetiva de la recurrente, y menos introduciendo en el relato fáctico un hecho con un contenido claramente predeterminante del fallo.

8º/ Adición de un nuevo hecho probado, que a efectos de ubicación seria el octavocon el siguiente contenido:

'Para el desarrollo de su prestación de servicios el actor utilizaba medios materiales y humanos facilitados por ALCOA y compartidos por todo el personal con independencia de la empresa para la que consten contratados. La actora tenía una dirección de correo con dominio alcoa-com facilitada por dicha empresa. Y al igual que los demás trabajadores del servicio médico tenían contraseñas para el acceso al ordenador facilitadas por la empresa. Para la resolución de cualquier problema informático debían contar con el informático de Alcoa.

Los aparatos propios del servicio médico -espirómetro, audímetro, electrocardiógrafo, otoscopio, tensiómetros, eran utilizados por todo el personal del servicio médico, los EPIS eran compartidos y los protocolos que se utilizaban eran los propios de ALCOA, habiendo colaborado la propia actora al desarrollo de aquellos.'

Apoya la adición en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia (folio 7) y en los documentos obrantes a los folios 180,160.255, 179,202, 189, 217, 23, 17 y 18del ramo de prueba de la parte actora. 114 a 119, 165 bis.

Se accede a la revisión propuesta pero de forma parcial, y ello por las razones argumentadas en relación a la modificación fáctica anterior puesto que no se puede añadir todo aquello que implique una valoración conjunta de la prueba por parte de la Sala; por lo tanto solo se accede a introducir en el relato de hechos probados lo que la Juez a quo recoge de forma indebida y lo que se puede concluir sin necesidad de efectuar valoraciones Por lo tanto, se introduce un nuevo hecho probado, con el siguiente contenido:

'La actora, para el desarrollo de su prestación de servicios utilizaba medios materiales facilitados por ALCOA. La actora tenía una dirección de correo con dominio alcoa.com'

9º/.- Introducción de un nuevo hecho probado, que a efectos de ubicación seria el NOVENOcon el siguiente contenido:

'El actor ha recibido formación por parte de la empresa principal ALCOA INESPAL'

Apoya la redacción en los folios 179 a 261. De nuevo ha de rechazarse la adición por los mismos motivos que se han rechazado en las revisiones precedentes, debiendo señalar, como realiza ALCOA al impugnar el recurso, que no demuestra una formación, sino una información sobre el uso de materiales que estaban a disposición de la trabajadora en su centro de trabajo.

10º/ Introducción de un nuevo hecho probado, que a efectos de ubicación seria el DÉCIMOcon el siguiente contenido.

'A requerimiento de la Xunta de Galicia, en el Expediente SA101J 20067229-I y a fin de que se concediese autorización de funcionamiento de un centro sanitario titularidad de la Entidad Alcoa Inespal S.A ubicado en las instalaciones de dicha empresa, se aportó documento de vinculación entre la actora, como profesional sanitario y Alcoa como centro sanitario. Dicha autorización fue concedida hasta el 23 -05-2015 '

Apoya la redacción en los documentos obrantes a los folios 114 a 119. Aportados por la Xunta y 17 y 18de los aportados por el recurrente. No se admite la adición puesto que tales documentos reflejan el personal que va a prestar servicios en ese centro sanitario, cuestión que nadie pone en duda en el presente litigio, pero no señala ni determina cual es la vinculación laboral entre las personas mencionadas con la empresa ALCOA o con cualquier obra, ya que se refiere a vinculación con el centro sanitario, y no con la empresa.

11º.- Introducción de un nuevo hecho probado, que a efectos de ubicación seria el DÉCIMOPRIMEROcon el siguiente contenido.

'La indemnización puesta a disposición del actor por parte de la codemandada EULEN, no se corresponde con la que correspondería al actor según su antigüedad'

Se ampara en el documento número 3 de la recurrente y en el hecho probado primero.

Se rechaza la pretendida revisión pues se haya en conexión con lo expresado anteriormente respecto del salario.

12º/ Introducción de un nuevo hecho probado, que a efectos de ubicación seria el DÉCIMOSEGUNDOcon el siguiente contenido.

'Habiendo tenido conocimiento la trabajadora de que la codemandada SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE FREMAP pudiera ser la nueva adjudicataria del servicio que venía efectuando, en fecha 18-10-12, remite carta solicitando incorporación al servicio. La actora no recibió respuesta alguna al respecto.'

Apoya la adición en el documento obrante al folio 154. La adición se admite en parte por completar la redacción judicial y apoyarse en documento válido acreditar la primera parte propuesta; no así la segunda puesto que tal documento por sí solo no acredita si la codemandada contestó o no a la petición de la actora. Por lo tanto se añade un nuevo hecho probado, que sería el quinto bis con el siguiente contenido:

'Habiendo tenido conocimiento la trabajadora de que la codemandada SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE FREMAP pudiera ser la nueva adjudicataria del servicio que venía efectuando, en fecha 18-10-12, remite carta solicitando incorporación al servicio'

SEGUNDO.- En definitiva, y antes de continuar con el recurso, estimamos que es conveniente fijar el relato de hechos probados, que considerando la sentencia de instancia, y las modificaciones fácticas admitidas, se fijan en:

PRIMERO.- El demandante presta servicios para la empresa demandada EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. con antigüedad de 1 de junio de 1995. Su categoría profesional es la de DUE y el salario mensual, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, el de 1.792,96 euros.

SEGUNDO.- El demandante, desde el inicio de la relación laboral, vienen prestando servicios de DUE en el Servicio Médico de la empresa ALCOA INESPAL, S.A., de ubicación en la fábrica sita en la localidad de Arteixo en A Coruña.

'El actor ha desarrollado desde el inicio de la relación laboral funciones de prevención y de asistencia sanitaria.'

TERCERO.- El día 3 de octubre de 2012 la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. comunicó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo, con efectos de 18 de octubre de 2012, invocando la finalización del Servicio de DUE en la fábrica de Alcoa Europe.

Sin embargo, en fecha 17-10-12, Eulen notifica al demandante su despido por causas objetivas mediante la carta que consta en actuaciones, expuesta en el escrito rector, en la que señala fechas de efectos el día 10-11-12, y que aquí se da por reproducida:

'Mediante escrito de fecha 03.10.2012 ya pusimos en su conocimiento la finalización el 18.10.2012 del contrato del Servicio de DUE en la fábrica de ALCOA EUROPE, suscrito en su día entre EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A y ALCOA EUROPE, S.A., cuyo servicio viene efectuando Ud. por cuenta de esta empresa. Aunque considerábamos que la nueva adjudicataria asumiría todo el personal que actualmente está realizando este servicio, dicha entidad nos ha comunicado que no procederán a incorporarla a su plantilla.

En dichas circunstancias y teniendo en cuenta que estaba UD. adscrita al mencionado servicio, nos vemos obligados a proceder a la extinción, con fecha 18.10.12, de su contrato laboral por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los trabajadores .

De conformidad con lo dispuesto en materia de preaviso en el art. 53 de la mencionada norma , le informamos que la rescisión de su relación laboral tendrá efectos el próximo día 10-11-12. Le indicamos que desde el 18-10-12 hasta el 10-11-12 (ambos inclusive) disfrutará de las vacaciones que tiene pendientes del 2012. También le informamos que en este momento se pone a su disposición (mediante entrega de dos cheques, cuyas copias figuran en el reverso de esta carta) la indemnización de 20 días por año de servicio (antigüedad del 02.04.1997) que asciende a un total de 19.224,52 euros.

Con tal motivo, en la fecha antes indicada, causará baja en nuestra plantilla poniéndose oportunamente a su disposición la liquidación de los haberes y partes proporcionales que por todos los conceptos puedan corresponderle. Asimismo deberá entregar al final de dicha jornada en esta oficina las prendas de uniforme donde figuran los anagramas de la empresa'.

CUARTO.- Formalmente no hubo una nueva adjudicación del servicio que venía prestando Eulen a una nueva empresa por parte de Alcoa. Sin embargo, la sociedad de Prevención Fremap continuó en la prestación de dichos servicios, contratando a dos de los trabajadores de Eulen que venían hasta entonces realizando esos servicios de DUE en la fábrica de Alcoa, uno de ellos siendo el Sr. Lázaro .

El demandante no fue contratado o mantenido en su puesto de trabajo por parte de la sociedad de Prevención Fremap.

La Sociedad Preventiva Fremap se hizo cargo de la asistencia sanitaria encomendada a los servicios médicos de la empresa, y además desempeña las funciones propias de la mutua que por definición le corresponden prevención/ vigilancia de salud.

QUINTO.- Los ATS-DUE destinados en el Servicio Médico de ALCOA INESPAL realizan idénticas funciones.

Tras el despido de la actora permanecen en el Servicio Médico de ALCOA un ATS-DUE, don Virgilio formalmente contratado por dicha entidad, y dos ATS-DUE - doña Santiaga y don Lázaro - que han sido contratados por la Sociedad de Prevención FREMAP, y que con anterioridad estaban adscritos a la codemandada EULEN'

SEXTO.- La entidad ALCOA INESPAL había suscrito con EULEN contrato de fecha 01-07-2010 para la realización de Servicio de DUE en la fábrica de ALCOA INESPAL en La Coruña consistente en Atención Sanitaria para realizar primeras curas, inyecciones, asistencia accidentados, enfermos y personal de fábrica, planificación, citación y pruebas complementarias de reconocimientos médicos.

Con fecha 27-04-2010 ALCOA INESPAL suscribió contrato con la Sociedad de Prevención de Fremap, con intención de contratar los servicios de Medicina del Trabajo para la fábrica. Entre las prestaciones a realizar, y como así consta en el anexo I de dicho contrato, se encuentran las actividades de la Vigilancia de la Salud, que se realizarán en las instalaciones de la fábrica durante cuatro horas al día durante 226 días laborales y analíticas. Dicho contrato de Servicio de vigilancia de la Salud en el centro de ALCOA de A Coruña ref. 82827, fue prorrogado en diversas ocasiones, y en fecha 18-10-12 y a solicitud de ALCOA INESPAL es ampliado cubriendo 24 horas al día teniendo por objeto la actuación de la Sociedad de Prevención de Fremap como Servicio de Prevención Ajeno en el contrato de Vigilancia de la Salud en el centro de ALCOA de A Coruña, ref, 82827.

Entre los trabajos a realizar se encuentran: organización de reconocimientos específicos por puesto, pruebas de enfermería necesarias en el reconocimiento médico de VS, estudios epidemiológicos, revisión de protocolos, información y formación a trabajadores en temas de PRL relacionados con la salud, mantenimiento de la base de datos del software Servicio Médico y Archivo Histórico; detecciones precoces de salud relacionadas con trabajo. Daños o secuelas relacionadas con el trabajo y su impacto en la capacidad para trabajar, información sanitaria de interés identificada.'

SEPTIMO.- La actora, para el desarrollo de su prestación de servicios utilizaba medios materiales facilitados por ALCOA. La actora tenía una dirección de correo con dominio alcoa.com.

OCTAVO.- Habiendo tenido conocimiento la trabajadora de que la codemandada SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE FREMAP pudiera ser la nueva adjudicataria del servicio que venía efectuando, en fecha 18-10-12, remite carta solicitando incorporación al servicio.

NOVENO.- Se celebró el acto de conciliación sin avenencia el día 16-11-12 ante el SMAC.

TERCERO.-Una vez fijado el relato de hechos probados entraremos a examinar los motivos que las recurrentes sustentan en el apartado c) del art. 193 de la LRJS .

La actoraalega tres motivos:

Infracción por inaplicación de los artículos 43 y 44 del Estatuto de los trabajadores . La actora entiende que ha sido objeto de cesión ilegal que la verdadera empleadora, durante todos estos años, ha sido la empresa ALCOA- INESPAL S.A.

Infracción por inaplicación del art. 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores . La trabajadora alega que la indemnización puesta a disposición por EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS no le corresponde con la legalmente debida y además no se le ha puesto a disposición la suma indemnizatoria.

Infracción por inaplicación del art. 26 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , y las tablas salariales del Convenio Colectivo de Alcoa. La actora entiende que ser una trabajadora ilegalmente cedida el salario regulador no es el considerado por la sentencia de instancia, sino que sería el que le correspondería percibir aplicando el Convenio Colectivo de Alcoa.

La empresaSOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE FREMAP S.L.U. alega dos motivos:

Infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores . La recurrente alega que no se ha producido una sucesión por lo que no tiene por qué subrogar a la trabajadora actora.

Infracción del art. 56 del ET en relación con los art. 1156 y 1202 del Código Civil . La empresa alega que para el caso de que se confirme la sentencia recurrida procede descontar del importe de la indemnización fijada por despido improcedente la cantidad de 19.224,52 €ya percibidos por la actora en concepto de indemnización por despido objetivo.

A la vista de tales motivos es necesario una resolución interrelacionada de los alegados por ambas recurrentes y asi lo primero a determinar es quien es la verdadera empresa empleadora, y una vez concretada tal condición han de resolver los restantes, si bien la solución al segundo de los motivos alegados por la trabajadora (improcedencia del despido objetivo realizado por EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A.) pasa por resolver el primer motivo alegado por la empresa SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE FREMAP S.L.U. (que no tiene obligación de subrogar a la actora). A su vez el tercer motivo del recurso de la trabajadora pasa por la estimación del primer motivo del mismo recurso.

Como primer motivo por este cauce la representación de la trabajadoraalega la infracción de los art. 43 y 44 del Estatuto de los Trabajadores . Si bien la recurrente invoca la infracción del art. 44 del ET entendemos que la misma está fuera de lugar ya que lo que combate en este motivo es la desestimación de la pretensión de la actora de que se considere cedida ilegalmente, por empresas RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., ALCOA INESPAL S.A , EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., FLEXIPLAN S.A. ETT, GYT CLAVE y POLICLINICO MEDICO SANITARIOS y a favor de la empresa ALCOA INESPAL S.A, siendo esta la verdadera empleadora de la trabajadora. Nuevamente hemos de referirnos a lo ya resuelto en este TSJG, en fecha cinco de junio de dos mil catorce . Recurso suplicación 0000898 /2014. (Firme en derecho, y asi:

El referido precepto define y regula las consecuencias, tanto para los trabajadores -derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección en la empresa cedente o cesionaria, con los mismos derechos que le corresponda en condiciones ordinarias a un trabajador que en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal- y de los empresarios, cedente y cesionario que realicen una cesión ilegal, quienes responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

La jurisprudencia ha venido concibiendo la cesión ilegal contemplada en el art. 43 ET antedicho como un supuesto de interposición en el contrato de trabajo, entendida esta como un fenómeno complejo en virtud del cual un empresario formal sustituye en el contrato de trabajo al verdadero empresario real, siendo este último quien incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección

Y como tal fenómeno interpositivo, implica, tal como ha señalado la doctrina científica y de lo que se ha hecho eco la jurisprudencia ( entencias del TS de 14 de marzo de 2006, 14 de septiembre de 2001, entre otras), varios negocios jurídicos coordinados: 1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. Recuerdan las sentencias señaladas que la finalidad ' que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000 , que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.'

Y es en este supuesto (empresas dotadas de patrimonio y estructura propia) cuando se dan las mayores dificultades para delimitar la figura de la cesión ilegal frente a otra figura totalmente lícita cual es la de las contratas de obras y servicios, existiendo jurisprudencia abundante tanto para negar como para afirmar la existencia de cesión ilegal.

La doctrina judicial, partiendo de la individualización de cada caso a enjuiciar, realiza una aplicación ponderada de diversos criterios que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( STS de 12 de noviembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ), y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..). De todos estos criterios en el que más se ha puesto el acento delimitador es en el ejercicio de los poderes empresariales, - actuando los otros criterios enunciados como complementarios o integradores del principal- siendo por lo tanto lo decisivo cual de las empresas ejercita, respecto del trabajador, el poder de empresario, para lo que habrá de examinarse la relación atendiendo a las notas esenciales de la relación laboral, cuales son la ajeneidad y dependencia, y así la jurisprudencia establece que aunque se haya acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria ( STS de 19 de enero de 1994 o 12 de diciembre de 1997 ) .

Asimismo esta Sala (sentencias del TSJ de Galicia de 26 de marzo de 2010 , o 17 de junio de 2010 , 19 de octubre de 2010 entre otras muchas) ha señalado que debe distinguirse, entre gestión empresarial mediata (o poder empresarial de carácter mediato) y gestión empresarial inmediata (o poder empresarial de carácter inmediato). Esta última, que es la que se refiere a las potestades empresariales necesarias para la gestión diaria de la actividad (tales como la determinación del horario diario o semanal, la emisión de órdenes o instrucciones concretas sobre el cumplimiento de las obligaciones e incluso la vigilancia y control del trabajador para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales) no determina por sí sola la presencia de cesión ilegal, sino que habrá de atenderse a la gestión empresarial mediata, en donde se enmarca, como tanto el poder disciplinario del empresario, u otros determinantes como la concesión de vacaciones y permisos, prevención de riesgos, etc.

A la vista de tal doctrina la denuncia no puede prosperar puesto que los únicos hechos probados en los que se fundamenta la recurrente no sustenta una declaración de cesión ilegal, y así la prestación de sus servicios en las instalaciones del Servicio Médico de la empresa ALCOA INESPAL S.A., ubicado en la fábrica de dicha localidad, y con los medios materiales existentes en el mismo, no es indicativo en este caso de cesión ilegal al ser esta el lugar en donde necesariamente han de prestarse los servicios de asistencia sanitaria contratados a EULEN SERVICIOS SANITARIOS S.A., ni que realice sus funciones de forma coordinada con trabajadores directamente contratados por ALCOA INESPAL S.A puesto que eso formaría parte de la gestión inmediata, o del quehacer diario que no determina la existencia de cesión ilegal. Por otro lado como señala la sentencia de instancia, e incide la empresa ALCOA INESPAL S.A. al impugnar el recurso, el hecho de que existiera tal coordinación o una línea de actuación marcada en relación a todos los trabajadores que prestar sus servicios en dichas instalaciones, no supone que se encontraran bajo la dirección real y efectiva de un empresario distinto del que la contrató, y señala que nada se ha acreditado en este extremo ni se ha alegado en relación al tema de permisos, vacaciones, bajas, y otros aspectos concretos, manifestación de la que si bien discrepa la parte impugnante del recurso (puesto que entiende que estos extremos constan acreditados en el grupo 10 de su documental en el sentido de que era EULEN SERVICIOS SANITARIOS S.A. quien fijaba los horarios y los turnos apreciación que no podemos tener en consideración al no haber solicitado modificación fáctica en este sentido ) no permite a la Sala llegar a una conclusión distinta a la alcanzada por la Juez a quo. En todo caso sí queremos resaltar, como señala la empresa ALCOA INESPAL al impugnar el recurso de la trabajadora, la justificación técnica de la contrata y la autonomía de su objeto puesto que es evidente que las tareas desempeñadas por la trabajadora despedida no forman parte de su objeto social ni constituye actividad propia de dicha empresa.

Por lo tanto procede la desestimación del primer motivodel recurso del demandante, así como el tercer motivoen el que se alega la vulneración de los art. 26 y 59 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con las tablas salariales del Convenio Colectivo de Alcoa, ya que al no considerarse al demandante como un trabajador ilegalmente cedido, el salario regulador del despido es el que percibía de EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A en el momento en que este ocurre, por lo que ninguna infracción se aprecia en este punto.

CUARTO.- Resolveremos a continuación la infracción alegada por la empresaSOCIEDAD DE PREVENSIÓN DE FREMAP S.L.U en relación al art 44 del Estatuto de los Trabajadores , al entender la recurrente que en el presente caso se ha producido una sucesión legal, ni convencional.

En algunos sectores económicos, el principio de estabilidad en el empleo, que es esencial para los trabajadores y, a tenor de la sentencia del TS de 24-4-1991 , informa el ordenamiento de las actividades de trabajo, se articula, en buena medida, a través del mecanismo de la sucesión empresarial al amparo del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores o de la subrogación impuesta en normas colectivas. Las sentencias del TS de 26-5-1999, recurso 2148/1998 ; 1-6-1999, recurso 2644/1998 y 28-6-1999, recurso 3842/1998 , explican que una manifestación del principio de estabilidad en el empleo consiste en el necesario respeto de los derechos que correspondan al colectivo de trabajadores afectados por la sucesión empresarial.

Asimismo existen varios supuestos para la aplicación de tal figura siendo la división más básica la que distingue entre subrogación legal y la convencional

a) la subrogación legal prevista en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores que junto con el elemento de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma - requisito subjetivo-, exige la concurrencia de un requisito objetivo cual es la entrega de elementos patrimoniales que permitan continuar con la explotación.

b) la convencional que puede ser por concreto acuerdo entre la empresa entrante y saliente aun cuando no concurran los elementos previstos en el art 44 del ET , o bien por imponerlo un Convenio Colectivo, también sin necesidad de transmisión de elementos patrimoniales ( concurrencia del requisito objetivo) supuesto que se contrae a los casos expresadamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, no dándose si se incumpliera alguno de ellos ( SSTS 10-12-97 , 31-3-1998 , 30-9-99 y 29-1-2002 entre otras), o bien por imponerlo un tercero como por ejemplo al disponerlo así los pliegos de concesiones administrativas cumpliéndose todos y cada uno de sus requisitos previstos en los mismos.

En el presente caso no consta la existencia de pacto entre las empresas codemandadas, ni tampoco se prevé la subrogación convencional el Convenio Sectorial de Sociedades de Prevención de Riesgos Laborales, ni en el Convenio Colectivo interprovincial de la Sociedad de Prevención de Fremap. Por lo tanto solo nos queda una posible subrogación legal al amparo del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia que ha recaído sobre la materia sobre todo con las base de la dictada por el TJUE interpretando las Directivas comunitarias reguladoras de esta cuestión, y que amplían el fenómeno sucesorio a supuestos distintos a la transmisión de elementos materiales y patrimoniales, doctrina que es la que ha aplicado la sentencia de instancia para entender producida la sucesión en el caso de autos.

Como hemos dicho ha sido constante la evolución de la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea consciente de la importancia de esta figura en orden a garantizar derechos esenciales de los trabajadores en el caso de la transmisión de empresas. En su inicio, y bajo la vigencia de la Directiva 77/187/ CEE, la jurisprudencia comunitaria se fundamentaba en la idea o concepto de empresa/actividad, pero posteriormente fue evolucionando hacia un concepto de sucesión basado en la idea de empresa/organización, y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ( Sentencia 65/1986, de 18/03 y Asunto Spijkers; Sentencia 54/1994, de 14/04 y Asunto Schmidt) ha mantenido que el elemento decisivo para determinar la presencia de una sucesión de empresa se encuentra en el mantenimiento de la identidad de la entidad económica, que resulta de la continuación o reanudación, por parte del nuevo empresario, de las mismas o análogas actividades económicas, cuya concurrencia puede resultar de distintas circunstancias, como son la transmisión de elementos corporales o incorporales, la transferencia de actividad o la transferencia del personal o la parte esencial del personal.

Esta evolución comunitaria provoca la necesidad de promulgar una nueva Directiva, la 2001/23/CE y así se dice expresamente en los Considerandos de la misma para, entre otras cosas, reformular el concepto de traspaso, directiva que ha sido traspuesta a nuestro derecho interno en el artículo 44 del E.T , en virtud de la nueva redacción dada por la LMURMT. Y bajo la vigencia de esta nueva directiva.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha modulado los requisitos necesarios para que opere la sucesión empresarial tanto para el supuesto en el que aun sin producirse transmisión de medios materiales la nueva empresa asume la totalidad o bien un número significativo de la plantilla de la empresa antecesora, como cuando se trata de evitar que opere el fenómeno de la sucesión utilizando medios que oculten la misma (por todas, sentencias de 17-12-1997 , 20-11-2003 y 15-12- 2005). Esta última sentencia hace hincapié en que 'la Directiva 2001/23 tiene por objeto garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes en el marco de una entidad económica, con independencia de un cambio de propietario. El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de esta Directiva consiste, por consiguiente, en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude'. Asimismo en reciente sentencia de 20 de enero de 2011 recuerda que la en virtud de su artículo 1, apartado 1, letra c), la Directiva 2001/23 es aplicable a empresas públicas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro, y que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 (véanse las sentencias de 26 de septiembre de 2000, Mayeur, C 175/99, Rec. p. I 7755, apartados 29, 33 y 34, y de 29 de julio de 2010, C 151/09, Rec. p. I-0000, apartado 23). Asimismo en la referida sentencia de 20 de enero de 2011 señala que de forma reitera ha venido sosteniendo que la interpretación que se haga del concepto de transmisión ha de ser los suficientemente flexible, no realizando una exclusiva interpretación literal del contenido de la Directiva 2001/23/CE habida a cuenta de las diferencias entre las versiones lingüísticas de la misma y de las divergencias, por lo que ha de considerarse incluido dentro del ámbito de protección de esta directiva todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que asume las obligaciones de empresario frente a los empleados de la empresa (véanse las sentencias de 7 de marzo de 1996, Merckx y Neuhuys, C 171/94 y C 172/94, Rec. p . I 1253, apartado 28 , y de 10 de diciembre de 1998, Hernández Vidal y otros, C 127/96 , C 229/96 y C 74/97 , Rec. p. I 8179, apartado 23). Flexibilidad que ha de mantenerse igualmente en aquellos supuestos en los que no se transmite una empresa en funcionamiento, pues ello eliminaría todo litigio sobre la subrogación empresarial, sino que el desacuerdo surge precisamente -como observa la STSJ Asturias 15/12/95 AS 4597- cuando se trata de ocultar esa sucesión con el fin de evitar las consecuencias que entraña y se acude en el cambio de titularidad -añadimos- a mecanismos no transparentes, como es el cierre de la empresa para abrir una vez superado un periodo de tiempo y resueltos los incidentes judiciales que se puedan plantear .

La recurrente apoya su pretensión señalando que todo lo argumentado hasta el momento no es aplicable al caso por dos motivos: a) porque no existe identidad entre la unidad productiva autónoma en donde prestaba servicios la trabajadora como empleada de EULEN y la nueva unidad productiva autónoma que ahora se pone en marcha con la contrata realizada a la SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE FREMAP S.L.U. y b) que no se han demostrado la asunción de un número tan importante de trabajadores para entender la existencia de sucesión empresarial por 'sucesión de plantilla'

En cuanto a lo primero si bien es cierto que en su origen los Servicios Médicos de empresa tenían por finalidad la prestación de servicios sanitarios, tal como se desprende de su Decreto de creación 1036/1959 de 10 de junio de 1959 y la Orden de 21 de noviembre de 1959 por el que se aprobó el Reglamento de los mismos, tal afirmación no puede realizarse de forma tajante desde la entrada en vigor de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995 y el Reglamento de los Servicios de Prevención promulgado por Real Decreto 39/1997, de 17 de enero que deroga la normativa relativa a los Servicios Médicos de Empresa e integra los mismos dentro de lo que son los servicios de prevención propios, por lo que a partir de ese momento los anteriores Servicios Médicos de empresa, como servicio de prevención propio, no solo realizan tareas puramente asistenciales sino también actividades de prevención de la salud, como ocurre en el presente caso a tenor de lo que se concluye del reformado relato de hechos probados, puesto que la actora, desde el inicio de su relación laboral ha realizado funciones de prevención y de asistencia sanitaria, funciones que también realizaban el resto de sus compañeros. Pues bien tales funciones, a partir del año 2012 han pasado a ser realizadas por el servicio de prevención ajeno contratado por la empresa con la SOCIEDAD DE PREVENCION FREMAP y ello por ampliación del contrato de vigilancia de salud en el centro ALCOA INESPAL S.A. suscrito entre estas partes, tal como se concluye del hecho probado segundo bis A) y el hecho probado quinto, por lo que sí existe una identidad entre una y otra unidad productiva puesto que la Sociedad de Prevención Fremap asume, por ampliación del inicial objeto contractual, las funciones que hasta ese momento se realizaban por el Servicio Médico de la empresa ALCOA INESPAL S.A., sin que aporte por dicha empresa un argumento razonable del porqué solo subrogó a parte del personal y no a la totalidad del mismo máxime si se tiene en cuenta - como se señala en el recurso y consta en el relato fáctico modificado- , que la ampliación del Servicio de Vigilancia de la Salud supone mantener dos de los cuatro trabajadores anteriormente contratados por EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., la adscripción de dos trabajadores que ya prestaban con anterioridad sus servicios para la Sociedad de Prevención Fremap, y la 'contratación de dos nuevas personas', esto es, han contratado el mismo número de trabajadores que el mismo números de los no han querido subrogar de los que antes prestaban sus servicios para EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A.

Por todo lo dicho no se estima este motivo de recurso manteniéndose el pronunciamiento impugnado.

QUINTO.- Una vez resuelto este motivo de recurso de nuevo nos centramos en el recurso planteado por el demandante, en concreto en el motivo IIcon sustento en el art. 193 c) de la LRJS , esto es la infracción del art. 52 y 53 Estatuto de los Trabajadores .

Si bien es cierto que, como señala ALCOA al impugnar el recurso, la cuestión relativa a la no puesta a disposición es novedosa, al no contenerse mención de ningún tipo en la demanda, los motivos planteados por el demandante, en este apartado del recurso carecen ya de objeto, puesto que si bien EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A. procedió formalmente al despido objeto del trabajador, lo cierto es que la condena por despido improcedente debe recaer de forma exclusiva en la empresa SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE FREMAP S.L.U, por no haber subrogado al demandante. Por otro lado se produjo la entrega al demandante de los cheques de forma simultánea a la comunicación extintiva.

SEXTO.- Por último nos resta examinar la infracción alegada por la empresa SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE FREMAP S.L.U en relación a los artículos 56.1 del ET , 1156 y 1202 del Código Civil señalando que la misma necesariamente ha de decaer, puesto que no se puede pretender hacer cargar a la empresa EULEN SERVICIO SOCIOSANITARIOS S.A. con una parte de la indemnización por despido improcedente, cuya condena ha de recaer en exclusiva sobre la empresa condenada en la instancia.

En definitiva, y por todo por argumentado, esperando la Sala haber dado respuesta a todas las pretensiones de las recurrentes e impugnantes, como ya resolvimos en su día, procede desestimar los recursos presentados con imposición a la empresa SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE FREMAP S.L.U de las costas procesales causadas con inclusión de los honorarios de los letrados impugnantes de este recurso (la Letrada de la actora, y el Letrado de la empresa EULEN SERVICIO SOCIOSANITARIOS S.A.) que se fijan en 550 € para cada uno de ellos, así como la pérdida del depósitos constituido para recurrir.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Sra. Navarrete Rey actuando en nombre de la parte actora, así como el interpuesto por el letrado Sr. Fresco González, actuando en nombre y representación de la empresa condenada en la instancia, contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña , en autos 1252/2012, sobre despido, seguidos a instancia del demandante, contra las empresas ALCOA INESPAL S.L., EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., FLEXIPLAN S.A., ETT, RANDSTAD EMPLEO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.L., POLICLÍNICO MEDICO SANITARIO, y la entidad SOCIEDAD DE PREVENCIÓN FREMAP, siendo parte el FOGASA, confirmamos la misma en su integridad.

Se impone a la SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE FREMAP S.L.U el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios de los letrados impugnantes de este recurso (la Letrada de la actora, y el Letrado de la empresa EULEN) que se fijan en 550 € para cada uno de ellos, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.