Sentencia Social Nº 4183/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 532/2007 de 06 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0015129

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 6 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4183/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Prege Cataluña, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 16 de octubre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 352/2006 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Gema . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por D Gema contra PREGE CATALUÑA S.A. y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación por despido , debo declarar y declaro NULO el despido efectuado por la empresa al demandante con efecto del día 13 de abril de 2.006 y condeno a la empresa PREGE CATALUNA S.A. a que readmita a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y condiciones que regían antes de producirse el despido así como al abono los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que la readmisión se haga efectiva. De dichos salarios deberán deducirse los períodos en que la demandante permaneció en situación de Incapacidad, así como los correspondientes al período de 6 de julio de 2.006 a 7 de septiembre de 2.006, caso de no coincidir con períodos de Incapacidad. Se absuelve al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo, en los supuestos y con los límites del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores ."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La trabajadora demandante Dª Gema , ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada PREGE CATALUÑA S.A. desde el día 13 de septiembre de 2.002 , con categoría profesional de Auxiliar de Servicio , y salario bruto mensual de 749,11 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- En fecha 13 de abril de 2.006 la empresa cursó la baja de la trabajadora en la Seguridad Social. (folio 45,118 y 119)

TERCERO.- La trabajadora tuvo conocimiento de su baja en la Seguridad Social en fecha 19 de abril de 2.006 al comunicarle la empresa cuando se interesó por la falta de ingreso del salario, que no estaba en situación de alta en la empresa. (interrogatorio de la actora y testifical Dra. Alicia , Nancy Maria y Giovanni Francisco)

CUARTO.- El demandante no ostenta cargo sindical ni de representación de los trabajadores, ni lo ha ostentado en el último año. (hecho no controvertido)

QUINTO.- La demandante permaneció en situación de Incapacidad Temporal desde 13 de diciembre de 2.005 por contingencias comunes y fue dada de alta médica en fecha 6 de noviembre de 2.005. Inició nueva situación por Incapacidad Temporal en fecha 13 de diciembre de 2.005 por recaída. (partes de baja y confirmación obrantes a los folios 44,55 a 66 y 76 a 117)

SEXTO.- En el momento de cursar la baja la empresa en la Seguridad Social, la demandante se hallaba embarazada y con amenaza de aborto. (folio 131)

La demandante no comunicó de forma directa su situación de embarazo a la empresa. (interrogatorio legal representante empresa y demandante)

SÉPTIMO.- Los partes de confirmación de la situación de Incapacidad Temporal eran entregados en la empresa por el marido de la demandante. Los partes de confirmación se entregat5án una vez al mes. En la empresa se da flexibilidad a la hora de entregar los partes de confirmación de la situación por Incapacidad Temporal (interrogatorio legal representante empresa, demandante y testifical Sr. Aurelio y Sr. Giovanni Francisco)

OCTAVO.- La empresa demandada remitió a la demandante Burofax ebn fecha 29 de marzo de 2.006 indicando que el último parte de confirmación de que dispone es de fecha 17 de febrero de 2.006 y le recuerdan la obligación que tiene de entregar los partes de confirmación en plazo de tres días desde su expedición por lo que se ven obligados a no ingresar la nómina en la fecha prevista y le indican que de no justificarlo antes del día 10 de baril considraran todo el mes de marzo de absentismo injustificado y deberá cobrar directamente del TNSS y si persiste en su actitud considerara motivo de baja voluntaria.

El anterior Burofax no fue recido por la demandante. Fue remitido a la dirección de calle Mas 97, 2 3° de U Hospitalet de Llobregat.

(folios 51 a53)

NOVENO.- En fecha 11 de abril de 2.006 se remitió Burofax por la empresa a la demandante en el mismo domicilio que el anterior y le requieren para que los días 12 o 13 se presente en la empresa y de no ser así seguiran las mismas pautas establecidad en el telegrama anterior y consideraran que su actitud es una forma voluntaria de extinguir la relación laboral con la empresa.

El anteriorBurofax no fue recibido por la demandante.

(folios 51 a 53)

DÉCIMO.- En fecha 19 de abril de 2.006 la cuñada de la demandante, Sra. Alicia , llamó por telefono a la empresa porque la demandante estaba enferma y le dijeron que la habian despedido; (testifical Sra, Alicia )

DÉCIMO PRIMERO.- En fecha 20 de abril de 2.006 compareció en la empresa una vecina de la demandante para entregar entregar copias de los partes de confirmación de la situación de Incapacidad Temporal desde el 24 de febrero de 2.006 parte n° 11, hasta el número 16 de fecha 31 de marzo de 2.006. En dichos partes consta indicado "copia" . (folio 54 y 120, interrogatorio legal representante empresa y testifical Sra Nancy Maria)

DÉCIMO SEGUNDO.- Los partes de confirmación de la situación por Incapacidad Temporal se entregaban por el marido de la demandante en recepción con una periodicidad entre 4 o 5 semanas, durante todo el período de la baja sin que se diera justificante alguno de la entrega de los mismos. ( interrogatorio legal representante empresa, interrogatorio actora, testifical Don. Aurelio y Sr. Giovanni Francisco)

DÉCIMO TERCERO. - Los partes originales de fecha 24 de febrero a 31 de marzo de 2.006 , números 11 a 16 manifestó el marido de la demandante que los entregó en la empresa el día 4 de abril de 2.006 y que la persona que los recibe siempre 'no estaba, que había otra persona. (testifical Sr. Gaiovanni Francisco)

DÉCIMO CUARTO.- En el mes de abril de 2.006 en las fecha indicadas por el marido de la demandante, la persona que estaba en recepción no era la misma que le recogia los partes habitualmente. (testifical Don. Aurelio )

DÉCIMO QUINTO.- La demandante no manifestó. nunca su voluntad de abandonar su trabajo. ( interrogatorio legal representante de la impresa y testifical Don. Aurelio )

DÉCIMO SEXTO.- En fecha 24 de abril de 2.006 remitió la demandante carta a la empresa solicitando información en los siguientes términos: " Me dirijo por medio de la presente carta, yo Gema con N.I.E. NUM000 necesito que me den a conocer por medio de un escrito las causas de mi baja laboral lo cual me he enterado porque he pedido el dia 20 de abril un informe de vida laboral, lo cual no me explico. Adjuntro mi dirección y movil por segunda vez ya escrito." (folios 67 y 133)

DÉCIMO SEPTIMO.- En fecha 27 de abril de 2.006 tuvieron una reunión la actora, su esposo y el letrado de la empresa, habiéndose celebrado dicho día dado que no pudo celebrarse con anterioridad por problemas de agenda. En dicha reunión se habló del tema de los partes de confirmación de la baja. ( interrogatorio legal representante de la empresa)

DÉCIMO OCTAVO.- En' fecha 3 de mayo de 2.006 la empresa dirige a la demandante telegrama en los siguientes términos: "El pasado dñia 20 de abril se entregó a su vecina una carta, donse se le requena para que se personara en nuestras oficinas, ya que desde el 17 de febrero no teníamos noticias de ud. A fecha de hoy no se ha presentado en nuestras oficinas, ni se ha dignado llamar por teléfono. Le informamnos que tiene a su disposición en la empresa el finiquito y la documentación que de su relación laboral con la empresa necesite." (folio 126)

DÉCIMO NOVENO.- Presentada papeleta de conciliación ante el S. C.I. de la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball en fecha 5 de mayo de 2.006 , se celebró el preceptivo acto el día 30 de mayo de 2.006 , con el resultado de sin avenencia. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Se articula el recurso por la representación de la empresa condenada en base varios motivos, todos ellos articulados al amparo de la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral; en el primero de ellos se alega infracción del artículo 54 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el articulo 2.1º y 4 del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril , por el que se regulan determinados aspectos de la Gestión y Control de la Prestación Económica de la Seguridad Social por Incapacidad Temporal. El argumento que se plantea es que la trabajadora tenía obligación de presentar dos partes de baja en la empresa en los tres días siguientes a su emisión por el correspondiente facultativo, pues así lo impone el articulo 2. 2, párrafo tercero de la citada norma, al señalar que "en el plazo de tres días contados a partir del mismo día de la expedición del parte médico de baja, el trabajador entregará a la empresa la copia a ella destinada". Cita la sentencia de esta Sala de 14 de Mayo de 2004 , y realiza una serie de valoraciones respecto a la actuación de la trabajadora.

Son correctas en sí mismas las argumentaciones del recurso, pero no aplicables al presente caso, donde lo que se discute no es un despido disciplinario, sino la decisión de la empresa que unilateralmente decide dar de baja la trabajadora, pues entiende que la misma ha abandonado la relación laboral. Y se equivoca.

La parte no ha entendido que no nos hallamos ante un proceso de despido disciplinario en el que la empresa haya imputado la vulneración de la buena fe contractual al trabajador, en cuyo caso el desarrollo del debate y la valoración de las pruebas estarían sujetos a otros parámetros. Por el contrario, nos encontramos ante un proceso de despido tácito, en el que se discute si existió o no voluntad de dimisión por parte de la trabajadora, y no olvidemos que es la empresa la que decide valorar la actitud del trabajador como "un abandono" (HDP 18º).

No podemos admitir que los términos del debate se trastoquen, pues ello iría contra la invariabilidad del objeto del proceso y si la empresa, haciendo uso de las diversas posibilidades que le otorga el ordenamiento, decide considerar que la trabajadora ha abandonado y dimitido de su contrato, en vez de hacer uso de su facultad disciplinaria e imponer una sanción de despido a la misma, por su hipotética vulneración de la buena fe contractual de la que implícita y reiteradamente le acusa en el recurso, ahora debemos limitarnos a analizar si existió o no tal abandono.

A tal efecto -para analizar la concurrencia de abandono o dimisión- bueno es recordar la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la magnifica sentencia de 27-6-2001, recurso 2071/2000 (Ponente Bartolomé Ríos Salmerón) en la que se señala que la

"dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" (STS 1 octubre 1990 ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" (STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que "se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral"; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" (STS 3 junio 1988 ).

La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente.

La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, artículo 81 ; y tangencialmente en el ET art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato".

No es el caso presente, donde -como se ha visto- no ha existido voluntad extintiva y, consecuentemente con ello, no hay abandono ni dimisión de la trabajadora. Ello nos lleva a entender que la sentencia impugnada esta bien razonada y es correcta, y en consecuencia, a desestimar este motivo de recurso.

Segundo.-En el siguiente motivo se denuncia infracción de la disposición adicional 7ª.7 de la ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género que modifica la letra b) apartado 5 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores . Aunque el recurso se equivoca en cuanto a la cita de la ley orgánica1/2004 , pues introdujo la previsión de nulidad de despido en los casos de mujeres embarazadas fue la ley 39/1999 de 5 noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en todo caso es evidente que el argumento de la empresa el recurso consiste en plantear que la empresa no era conocedora de la situación de embarazo, máxime cuando ni siquiera la situación de incapacidad temporal estaba relacionado con tal circunstancia.

El tema está claramente planteado, y queremos resaltar, aunque el recurso no la cita, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2006 .

Hemos de recordar que el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que será nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión por maternidad. Ello ha dado lugar a un importante debate, que nosotros consideramos todavía abierto, aún cuando somos conscientes de la doctrina contenida en la sentencia citada de la Sala cuarta. Se debatía en la misma si el despido de una mujer embarazada que no es conocido por quien toma la decisión de despedirla puede o no ser declarado nulo. La sentencia se citó en Sala General y concluye que para que el despido haya de ser calificado como nulo, la circunstancia el embarazo ha de ser conocida por el empresario, bien sea porque ha sido notificada por la trabajadora, o porque dicho embarazo sea notorio. Vemos pues que se trata de un debate perfectamente adecuado al asunto que ahora analizamos.

El acatamiento de dicha sentencia nos exime de mayor razonamiento, y si no puede ser declarado nulo el despido de la mujer embarazada cuando dicha circunstancia no sea conocida por el empresario, ese es el caso presente, en el que concurre además la circunstancia -no alegada por la parte contraria- de que en la papeleta de conciliación previa a la demanda no se realiza mención alguna al embarazo, que aparece por primera vez en la demanda que inicia el proceso jurisdiccional, lo cual abona la tesis en la que se sustenta el recurso. Ello implica que debemos estimar este motivo de recurso.

Tercero.- Las consecuencias de la estimación del anterior motivo de recurso no pueden ser -como solicita la recurrente- la declaración de procedencia del despido como, sino que en coherencia con lo razonado antes debe declararse la improcedencia, de acuerdo con los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores . Ello implica la imposición de la indemnización y salarios de trámite de acuerdo con los parámetros fijados en los hechos probados en los términos que se dirá; dichos salarios se expenderán desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, si bien deberá descontarse de los mismos los dias que la trabajadora haya estado con el contrato de trabajo suspendido, sea por incapacidad temporal o por maternidad.

Lo cual tiene como consecuencia la estimación parcial del recurso en su conjunto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación de PREGE CATALUÑA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona, de fecha 16 DE OCTUBRE DE 2006 , recaída en procedimiento nº 352/2006, seguido a instancias de Gema contra el ahora recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y revocando la misma debemos estimar como estimamos la demanda y debemos declarar y declaramos improcedente el despido acordado por la empresa demandada el día 3-5-2006 y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos a PREGE CATALUÑA S.A a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a elección de la empresa, a que le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en el importe de 4213' 69 euros, pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, y en todo caso con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 24' 97 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, declarando extinguida la relación laboral en el supuesto de que la opción sea realizada en tiempo y forma por la indemnización.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso se dispone la devolución del depósito y respecto a las consignaciones, déseles el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.