Sentencia Social Nº 4185/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1949/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08113 - 44 - 4 - 2005 - 0000403

AF

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 10 de junio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4185/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Socorro , el INSS (Institut Nacional de la Seguretat Social) y Bosom Alvarez Promociones, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha uno de marzo de 2005 dictada en el procedimiento nº 189/2005 y siendo recurridos Mutua Asepeyo, TGSS (Tresoreria General de la Seguretat Social), D. Jesús Ángel y Estructuras Nober, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de marzo de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha uno de marzo de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo parcialmente la demanda dirigida por Estructuras Nober S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Jesús Ángel , Bosom Álvarez Promociones S.A., Asepeyo M.a.t.e.p.S.S. y Socorro , declaro que la prescripción del expediente de recargo objeto de este proceso se halla correctamente interrumpida por prejudicialidad penal, y revoco totalmente la resolución del INSS impugnada para que, una vez se dé resolución penal firme, decida con absoluta libertad de criterio sobre la procedencia o no de imponer recargo de prestaciones en relación con el accidente sufrido el 19-5-98 por el trabajador Don Demetrio . '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El INSS incoó expediente de imposición de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en relación con el accidente laboral sufrido por Don Demetrio el 19-5-98 causante de su fallecimiento instantáneo. El 4-11-98 el INSS resolvió la suspensión del expediente pues consta la existencia de un procedimiento judicial al respecto en la vía penal. Tan pronto recaiga sentencia firme se continuará el trámite del expediente.

SEGUNDO. Los días 29-9-99, 11-10-99, 15-6-00, 24-1-01, 11-10-01, 7-11-02 el INSS se dirigió al Juzgado de Instrucción de Berga nº 1 pidiendo información acerca de la situación en que se encontraban las Diligencias Previas 327/98 en que se investigaba el accidente y, en su caso, copia de la resolución que le diera fin. El 2-11-99 la Sra. Socorro interesó al INSS la prosecución del expediente de recargo. El 12-11-99 el INSS respondió que tal no era posible hasta que se dictara sentencia en la vía penal. El 7-4-00 la Sra. Socorro preguntó al INSS por qué sí se había tramitado el expediente del co-accidentado Sr. Rodolfo . El 10-5-00 el INSS le comunicó que respecto Don. Rodolfo no había procedimiento penal abierto.

TERCERO. El 8-11-04 el INSS dictó resolución por la que declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido por Don Demetrio el 19-5-98 y declaró procedente que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado fueran incrementadas en el 50% con cargo a la empresa Antonio Rodríguez Rodríguez y solidariamente Estructuras Nober S.L. El 8-2-05 el INSS desestimó la reclamación administrativa previa y confirmó su resolución anterior.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación las partes codemandadas Dª Socorro , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y BOSOM ALVAREZ PROMOCIONES, S.A. , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora D. Jesús Ángel impugnó el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social declara que la prescripción del expediente de recargo de prestaciones está debidamente interrumpida por prejudicialidad penal, revocando por ello la resolución del INSS que impuso el recargo, sin perjuicio de que, una vez recaiga resolución firme en el proceso penal, la entidad gestora resuelva lo que estima oportuno sobre la procedencia o no de imponer tal recargo en relación con el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Demetrio .

SEGUNDO.-Tres recursos se articulan contra dicha resolución. La representación letrada de la viuda del trabajador, en un único motivo, de censura jurídica, acusa infracción del art. 43.3 LGSS , pues a tenor de la doctrina jurisprudencial que cita es compatible el expediente de recargo con el procedimiento penal, de modo que éste no paraliza el procedimiento administrativo de recargo, por lo que el Juez debería entrar a conocer del fondo del asunto. Además, considera esta parte recurrente, que en cualquier caso el expediente de recargo no estaría prescrito ( arts. 43.2 LGSS y 1973 CC ).

El recurso del INSS, también dedicado al derecho aplicado en la resolución de instancia, alega infracción del art. 123 LGSS y de la doctrina dimanante de la STS 17-5-2004 . Los argumentos de este recurso están en consonancia con los del recurso anterior, pues se alega que según dicha doctrina la apertura de un proceso penal no lleva aparejada la suspensión del procedimiento administrativo para la imposición del recargo de prestaciones. Y que la prescripción de cinco años debe computarse desde la citada STS, pues la doctrina establecida en la misma no puede aplicarse retroactivamente so pena de quebrantar la seguridad jurídica.

Finalmente, en el recurso de la mercantil BOSOM ÁLVAREZ PROMOCIONES S.A., sin atacar los hechos probados, se acusa vulneración de los arts. 123.1 LGSS y los arts. 16.2 OM 18701/1996, en relación con el art. 3.2 del RDLeg 5/2000. Se alega, en síntesis, que el expediente administrativo de recargo se dirigió exclusivamente contra las empresas ANTONIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y ESTRUCTURES NOBER S.L., sin que se desde el accidente laboral de 19-5-1998 se haya tramitado expediente alguno de recargo de prestaciones contra la recurrente. Por lo que entiende esta parte que, con independencia de que se considere o no ajustada la decisión del Juez en cuanto a la prescripción del expediente administrativo por prejudicialidad penal, lo cierto es que el expediente sólo afectaría a los citados y no a la recurrente, para el que estaría prescrito pues nunca se ha dirigido contra la misma.

TERCERO.-Comenzará la Sala contestando el recurso de la citada mercantil, indicando en primer término que es cuando menos dudosa su legitimación activa para interponerlo. La resolución del INSS no estableció responsabilidad alguna de esta empresa en el abono de las prestaciones causadas por el trabajador accidentado, actuando en el presente proceso como parte interesada al haber sido demandada por los empresarios demandantes. Si la sentencia recurrida deja sin efecto la resolución de la entidad gestora, no parece que BOSOM ÁLVAREZ PROMOCIONES S.A. ostente interés procesal que justifique su legitimación para la interposición del recurso de suplicación, pues ningún gravamen, perjuicio o carga determina para esta empresa el fallo de la resolución que pretende recurrir en suplicación. Ello no obstante, si se estima como gravamen la falta de declaración de prescripción de la acción respecto de la misma, su recurso queda abocado al fracaso desde el momento en que, como a continuación se expondrá, la acción para la imposición del recargo no está prescrita, por lo que todavía podría dirigirse contra la recurrente como eventual responsable solidario.

CUARTO.-En cuanto a los otros recursos, que se contestarán al mismo tiempo, cabe decir que la sentencia de la STS de 17 de mayo de 2.004 declara que la simple orden ministerial de 18 de enero de 1.996, dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995, sobre calificación de las incapacidades permanentes, no tiene amparo en la LISOS, ya que una cosa es el recargo de prestaciones y otra la sanción administrativa, y es claramente de rango insuficiente para ordenar la paralización del expediente administrativo, de manera que siendo compatibles el recargo y la sanción penal, y no teniendo esta última carácter prejudicial respecto de la primera, no hay razón alguna para suspender el expediente de recargo mientras penda el proceso penal sobre los mismos hechos. En cuanto al alcance de esta STS, no puede perderse de vista que sólo ha estudiado la normativa que afecta al INSS y la LISOS, y no ha tenido en cuenta toda la legislación en materia sancionadora de la Administración, que está amparada en leyes formales que dimanan de los artículos 24 y 25 de la Constitución , que ordenan la paralización de los expedientes administrativos en todos los ámbitos de la administración, sean de naturaleza fiscal, de tráfico de vehículos, urbanísticos, etc., cuando sobre los mismos hechos se sigue un procedimiento penal, todo ello si se entiende que el recargo de prestaciones, como constantemente predica la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, tiene un carácter eminentemente sancionador. En definitiva, si se considera al recargo de prestaciones como una sanción que requiere la instrucción de un expediente administrativo previo a resolver por el INSS, ya que el trabajador no puede interponer directamente demanda ante el Juzgado de lo Social, sin agotar la vía administrativa previa, es claro que en cualquier caso en que el INSS, y singularmente antes de que se dictase la sentencia del TS de 17.5.04 , hubiera procedido a paralizar la tramitación del expediente de recargo, se interrumpiría la prescripción en aplicación de la normativa administrativa citada que excede de la simple OM de 18.1.06, ya que otra respuesta supondría aceptar que el trabajador no puede ejercitar su derecho de acudir a los tribunales, lo que iría en contra de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y mientras tanto comenzaría a correr la prescripción, lo que va en contra del requisito consistente en que se tenga expedita la acción, debiendo ser interpretada la prescripción en sentido restrictivo, ya que no nace de la idea de justicia sino de la de seguridad jurídica, tal como ha señalado reiterada doctrina jurisprudencial.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, si se entiende que el recargo de prestaciones es, tal como su nombre indica incluso según su posición física en la Ley General de la Seguridad Social, una prestación del sistema de la Seguridad Social, aunque de carácter sui géneris, es claro que la prescripción también se interrumpe por existir causa penal en curso respecto de la infracción base de la imposición del recargo, y ello, aunque no exista prejudicialidad penal y se declare expresamente su compatibilidad en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , por imponerlo expresamente su artículo 43.3, referido al régimen general de las prestaciones que dispone: 'En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza', lo que ha sido interpretado por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 25 de enero de 2.004 , en el sentido de que una cosa es que no opere prejudicialidad penal alguna y que tampoco la entidad gestora se halle obligada a suspender el procedimiento por inicio de actuaciones penales (que es únicamente lo que resolvió la sentencia del TS 17.5.04 ), y otra muy diversa que tales actuaciones (las penales) no determinen la interrupción de la prescripción pues el recargo- en su faceta de prestación- se halla sometido a las previsiones de los artículos 54.3 de la LGSS / 74 y 43.3 de la LGSS /1994, concluyendo dicha sentencia que cualquier duda al respecto habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho - los beneficiarios- y restrictivo de la prescripción.

Por tanto, en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medidas de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96. Ahora bien, la inexistencia de tal efecto suspensivo no comporta que el proceso penal derivado de los mismos hechos no suspenda el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo. Así se declara expresamente, entre otras, en la STS 2-10-2008 , según la cual ' ...la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al «reconocimiento de las prestaciones» y conforme al cual «en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza». Y es más, cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse -y que la Sala no tiene- habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 [ RJ 19978625] -rcud 887/97 -; y 31/01/06 [ RJ 20061699] -rcud 4899/04 -)'

En definitiva, la acción para imponer el recargo de prestaciones no está prescrita, pues la prescripción quedó interrumpida por la tramitación del proceso penal, hasta tanto el INSS, alzando la suspensión acordada por prejudicialidad penal, dictó la resolución de 8-11-2004 impugnada en el presente proceso. Apreciada la inexistencia de prescripción, lo que afecta también como dijimos a la mercantil recurrente, a falta de datos en los hechos probados para que la Sala pueda resolver por sí misma sobre el fondo del asunto, procede la revocación de la sentencia recurrida, con devolución de los autos al Juzgado de instancia para que con entera libertad de criterio resuelva la cuestión de fondo planteada en el presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y particular aplicación

Fallo

Que estimando los recursos de suplicación interpuestos por el INSS y Dª Socorro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Manresa, de fecha 1 de marzo de 2.005 , recaída en los autos 189/05 y acumulados 201/05, en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, desestimando el interpuesto por BOSOM ÁLVAREZ PROMOCIONES S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando la inexistencia de prescripción y de prejudicialidad penal, devolviendo los autos al Juzgado para que con entera libertad de criterio dicte sentencia sobre el fondo del asunto planteado.

Sin costas. Con pérdida del depósito constituido por dicha empresa para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.