Sentencia Social Nº 4186/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Rec 7058/2002 de 26 de Junio de 2003

Encabezamiento

Rollo núm. 7058/2002

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

SALA SOCIAL

gg

ILMO. SR. D. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL

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En Barcelona a 26 de junio de 2003

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 4186/2003

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº31 Barcelona de fecha 25-4-02 dictada en el procedimiento nº 936/2001 y siendo recurrida Carmela . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27-12-01 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25-4-02 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo declarar y declaro a la demandante Carmela en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual,condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono a la actora de una pensión mensual del 55% sobre la base reguladora de 423,98 euros y fecha de efectos de 23-5-2001, con más revalorizaciones, mejoras, mínimos en su caso, y además consecuencias legales".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.-La parte actora, Carmela , con D.N.I. NUM000 , nacida el 4-7-48, está afiliada a la Seguridad Social, acreditando 4.048 días en el régimen general, en el período de 7- 10-62 a 31-12-73, 610 días en el régimen de autónomos, de 1-5-88 a 31-12-89, y 1.277 días en el régimen de empleados de hogar, de 1-2-97 a 31-7-00 (folio 43).

2.-La actora aparece inscrita como parada desde el 31-7-00 (folio 62), solicitando en tal situación la prestación de incapacidad permanente el 23-5-01, siendo reconocida por la Uvami el 16-7-01.

3.-Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la cual en fecha 10-9-01 declaró que no se encontraba afecta de incapacidad permanente en grado alguno, ni en situación de alta o asimilada al alta, agotando la vía administrativa mediante la interposición de la reclamación precia, fue desestimada por resolución expresa.

4.-La demandante posee el período de carencia exigido.

5.-La base reguladora de la prestación es la de 423,98 euros (70.545 ptas), y efectos de 23-5-01, mostrando su conformidad las partes sobre tales extremos.

6.-La parte actora padece: Escoliosis lumbar siniestro-convexa que se mostró a los ocho años, si bien cabe considerar importante desde hace unos dos años,degeneración discal C-5-C6 y L5- S1, sin signos de radiculopatia, epitrocleitis codo izquierdo".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

UNICO.- Limita la Entidad Gestora su único motivo de oposición al censurado pronunciamiento judicial que declaró a la demandante "en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual" a reiterar la (ya administrativamente denunciada) infracción del artículo 36.1º del RD 84/1996, de 26 de enero, en relación con el 23 y 28 de Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre.

Sostiene el Instituto demandado (en contra de lo argumentado por el Juzgador en el segundo de sus fundamentos de derecho) que no puede aceptarse que quien (como la reclamante) se halla bajo el Régimen Especial de Empleadas de Hogar se encuentre (por causa de su admitida e ininterrumpida inscripción como demandante de empleo) en situación de "asimilada al alta... por tratarse de un régimen donde no se reconoce, dentro de su acción protectora, la prestación contributiva o asistencial de desempleo.." Y si bien es cierto que el Tribunal Supremo "procedió extender esta situación asimilada" a quienes se encuentran en el RETA, "esta asimilación efectuada por vía jurisprudencial con carácter restrictivo (no) puede extenderse a otros regímenes distintos del previsto expresamente..".

Según resulta de lo manifestado por la STS de 12 de marzo de 1998, la actualizada inscripción como demandante de empleo se erige en instrumento que permite presumir la involuntariedad del paro a los fines de justificar el acceso a las prestaciones de Seguridad Social; de tal manera que "la situación asimilada al alta derivada de la pérdida de empleo...sólo puede ir vinculada a la puesta a disposición ante los servicios de colocación del sujeto en cuestión como demostración de su disponibilidad en orden a la obtención de ingresos" (STS de 4 de junio de 1.996).

En igual sentido se pronuncian las sentencias de dicho Tribunal de 29 de mayo y 7 de noviembre de 1992 y 1 de abril de 1993 al precisar que la situación de paro involuntario y la persistencia de esa voluntad de trabajo ha de reflejarse de ordinario por el mantenimiento de la inscripción actualizada con o demandante de empleo en la correspondiente oficina del INEM.

Disponiendo el art. 23 del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre (y en relación a las Empleadas de Hogar) que "Para causar derecho a las prestaciones de este Régimen Especial, además de los exigidos para cada uno de ellos, es requisito indispensable estar en alta o situación asimilada al alta y al corriente en el pago de las cuotas"; se ciñe el thema decidendi a dilucidar si debe considerarse en aquella asimilada situación a quien se halla ininterrumpidamente inscrita como demandante de empleo aunque no tenga derecho a la correspondiente prestación.

Considera la STS de 23 de noviembre de 2000 (recogiendo una reiterada doctrina sobre el particular) que "La relación legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustiva..." y que "el paro involuntario que subsista después de agotadas la prestaciones de desempleo es situación asimilada al alta en el Régimen General y también ...en el Régimen de Autónomos..."; favorable conclusión que no se ve afectada por el hecho de que el artículo 2.4 de la OM de 13 de febrero de 1967 "exija que el paro involuntario asimilado a la situación de alta sea aquél que subsista después de agotadas las prestaciones de desempleo (pues) acuerdo con el canon de la interpretación finalista, es tal carencia de protección, y no el origen de la misma por agotamiento del período de protección, lo verdaderamente relevante a efectos de la asimilación al alta prevista en la citada disposición reglamentaria...". Se entiende que la solución opuesta produciría "un resultado manifiestamente contrario a equidad, y netamente perjudicial desde el punto de vista económico" en la medida que "un trabajador por cuenta ajena que decidiera una experiencia de autoempleo o trabajo por cuenta propia podría perjudicar gravemente sus derechos de protección futuros o los de su familia por el mero hecho de ingresar en un Régimen de Seguridad Social en el que no está prevista la protección del desempleo, y en el que no es materialmente posible por tanto el agotamiento de las prestaciones correspondientes". Concluyendo que "la búsqueda activa de empleo y el cumplimiento diligente del deber constitucional de trabajar (art. 35.1. CE), bien por cuenta propia bien por cuenta ajena, quedarían así severamente desfavorecidos, consecuencia que debe descartarse también con el canon de la interpretación mas conforme a la Constitución".

Criterio teleológico-equitativo que propicia la analógica extensión de lo así decidido a quienes (como la demandante) se hallan en una situación jurídica respecto de la cual se observa una identidad de razón en referencia al trabajador autónomo.

No habiéndose producido, consecuentemente con lo manifestado, la denunciada infracción de los artículos 36.1.1 del RD 84/1996, 23 y 28 del Decreto 2346/1969, procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de 25 de abril de 2002 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona en los autos 936/2001 seguidos a instancia de Dª Carmela ; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.