Sentencia Social Nº 419/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 272/2014 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0062641
Procedimiento Recurso de Suplicación 272/2014
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Seguridad social 1427/2013
Materia : Materias Seguridad Social
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6
MADRID
C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27
Tfno. : 91.319.92.31
N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001
40126
ROLLO Nº: RSU 272/2014
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL .
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 1427/13
RECURRENTE/S:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: DON Claudio
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veintiséis de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA ,
Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº
En el recurso de suplicación nº 272/2014 interpuesto por el Letrado de la ADMINISTRACION DE LA
SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº 33 de los de MADRID, de fecha 17 DE FEBRERO DE 2014 , ha sido Ponente la Ilma Sra. Dª EMILIA
RUIZ JARABO QUEMADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1427/13 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Claudio contra, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 17 DE FEBRERO DE 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Estimo la demanda formulada por D. Claudio , revoco la resolución del INSS de 6.09.2013 y le reconozco afecto a una invalidez permanente absoluta para todo trabajo condenando a la gestora a abonarle una prestación del 100% de su base reguladora de 2.456,18 con efectos desde la fecha de la solicitud.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Claudio nacido el NUM000 .1959 figura afiliado al RETA con el nº NUM001 y su profesión es la de comercial de agencia de viajes.

Figura de baja en el Sistema de Seguridad Social desde el 31-3-2012.



SEGUNDO.- El 25-7-2013 inicia expediente de invalidez y es reconocido por el EVI el 6-9-2013 que le diagnostica: carcinoma urotelial vesical, cistoprostatectomía, linfadenectomía y neovejiga 6/13, pendiente de nueva quimioterapia.

Se concluye que está pendiente de nuevas sesiones de quimioterapia y que el problema sería la reeducación de la vejiga con incontinencia o urgencia miccional cada 2 horas y se considera que se puede entrar de nuevo a valorar tras esperar los 6 meses preceptivos.



TERCERO.- El 6-9-2013 se dicta resolución por el INSS que le deniega la prestación por considerar que debe continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que le Formula reclamación previa que se desestima.



CUARTO.- En noviembre de 2012 se le diagnostica carcinoma urotelial y tras tratamiento en agosto de 2013 se realiza una cistoprostatectomía radical y linfadectomía con derivación urinaria a neovejiga y se aplica tratamiento de quimio que continúa recibiendo hasta la actualidad.

Presenta incontinencia urinaria casi completa levantándose en la noche cada 30-60 minutos.



QUINTO.- La base reguladora asciende a 2.456,18 euros mensuales. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 21 DE MAYO DE 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda formulada y declara al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación económica correspondiente, y frente a la misma el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, se alza en suplicación formulando dos motivos por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar el derecho aplicado en los que se denuncia la infracción del nº 1 del artículo 136 y del nº 5 del artículo 137 del Texto Refundido de Seguridad Social aprobado por RD 1/1994 de 20 de junio, aceptando en su integridad el relato histórico contenido en la sentencia impugnada, al entender la Entidad Gestora que las dolencias que padece el demandante no son previsiblemente definitivas e irreversibles, no habiéndose agotado las posibilidades terapéuticas; y alternativamente, que aún en el caso de que lo fueran tampoco serían constitutivas de una incapacidad absoluta para toda profesión u oficio.

El primer inciso del art. 136.1 de la LGSS señala que 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'; pero añade posteriormente, en su segundo inciso que 'No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

En el presente caso resulta indiscutible que el actor padece carcinoma urotelial vesical, cistoprostatectomía, linfadenectomía y neovejiga 6/13, pendiente de nueva quimioterapia. El EVI concluye que está pendiente de nuevas sesiones de quimioterapia y que el problema sería la reeducación de la vejiga con incontinencia o urgencia miccional cada dos horas y considera que se puede entrar a valorar ya, o esperar los seis meses preceptivos.

En noviembre de 2012, el actor es diagnosticado de carcinoma urotelial y tras tratamiento en agosto de 2013 se realiza una cistoprostatectomía radical y linfadectomía con derivación urinaria a neovejiga y se le aplica un tratamiento de quimioterapia que continúa recibiendo hasta la fecha del juicio. Presenta incontinencia urinaria casi completa levantándose en la noche cada 30-60 minutos.

Tras el examen de lo actuado la Sala entiende que los motivos alegados no pueden alcanzar éxito, toda vez que, como se expone razonadamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, y acatando los criterios jurisprudenciales de exégesis de los artículos invocados por la recurrente , 'la realización de un quehacer asalariado implica circunstancias contextuales que han de ser analizadas bajo la luz de una ya inveterada doctrina jurisprudencial, que mantiene que a nuestro sistema de Seguridad Social -por el carácter esencialmente profesional de la protección invalidante. Lo que le interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas permiten al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia por tanto de un esfuerzo superior o especial, prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo, por tanto, de modo continuo y durante toda una jornada laboral ordinaria, realizando una ponderación del total de las lesiones y secuelas en atención al concreto sujeto que las padece y evaluando su incidencia en la actividad profesional a desarrollar y ello además, como ha reiterado esta Sala, sin que implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno'.

Por lo que, en el supuesto ahora planteado , según resulta del relato fáctico de la sentencia (hechos probados segundo y cuarto) las dolencias que padece el trabajador, ya descritas con anterioridad, han de encuadrarse en el concepto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, sin que a nuestro juicio exista la calificación de expectativa laboral sería y valorable en el mercado de trabajo, que es la única que debe tenerse en cuenta para determinar el correcto grado invalidante, significando que, en la apreciación directa e inmediata del magistrado, basada además en los informes que figuran en autos formó su convicción que le determinó a configurar el estado del paciente conforme queda descrito y a apreciar el escaso margen de posibilidades laborales que al mismo le queda, determinando la calificación que le fue concedida, porque entendió acertadamente, atendiendo a las circunstancias patológicas concurrentes, que carece de la posibilidad de desarrollar una actividad útil y susceptible de recibir por ello una compensación económica, al haber procedido el juzgador a establecer una dependencia trascendente entre la enfermedad aquejada y el trabajo en el momento de enjuiciamiento.

Por otro lado se cuestiona el carácter definitivo de las dolencias del actor al recogerse en la resolución del INSS que continúa bajo tratamiento médico, significando que en la fundamentación jurídica de la sentencia se recoge que el actor recibe tratamiento de quimioterapia para resolver una afectación ganglionar detectada, pero lo que es evidente es que se le tuvo que crear una neovejiga tras la extirpación de la propia y este es el elemento determinante de su incontinencia. No obstante si el estado del demandante sufriera una mejoría que le permitiera desempeñar adecuadamente una actividad laboral, siempre puede la Entidad Gestora instar la revisión de la calificación, conforme a lo prevenido en el artículo 143.2 de la LGSS . Se ha de concluir negando las infracciones acusadas y, por tanto, desestimando el recurso.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 33 de MADRID de fecha 17 DE FEBRERO DE 2014 en autos número 1427/2013 seguidos a instancia de D. Claudio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c núm. 2870 0000 00 272/2014 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Ángel núm. 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 272/2014), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.