Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00419/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATOLICOS S/N BURGOS (PLANTA 1ª-SALA VISTAS 1)
Tfno:947284055
Fax:947284056
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MBL
NIG:09059 44 4 2018 0002714
Modelo: N02700
PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000870 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
DEMANDANTE/S D/ña: Porfirio
ABOGADO/A:CRISTINA CORRALES GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:SODEXO IBERIA SA
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA 419/18
En BURGOS, a veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho.
D/Dª. MARIA JESUS MARTIN ALVAREZ Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000870 /2018 a instancia de D/Dª. Porfirio que comparece representado por la Letrada Doña Cristina Corrales Garcia contra SODEXO IBERIA S.A., que comparece representada por la Letrada Doña Lorena Gascon Gonzalez,EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-D/Dª. Porfirio presentó demanda en procedimiento de ORDINARIO contra SODEXO IBERIA S.A., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha/n celebrado los actos de conciliación, y en su caso, juicio/el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-DON Porfirio viene prestando servicios para la empresa SODEXO IBERIA S.A., con una antigüedad de 11 de febrero de 2.015, ostentando la categoría profesional de Limpiador y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.368,21 €.
SEGUNDO.- El actor y Doña Guadalupe en fecha NUM000 de 2.018 tuvieron un hijo, Teodosio , habiendo comunicado DON Porfirio a SODEXO IBERIA S.A., que tras la finalización del periodo de suspensión del contrato de trabajo por paternidad, dispondrá del permiso de lactancia acumulado conforme al artículo 10 i) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Burgos , en el periodo de 19 de noviembre de 2.018 a 7 de diciembre de 2.018, lo que le ha sido denegado por SODEXO IBERIA S.A., por encontrarse la madre del menor en situación de desempleo.
TERCERO.- El actor solicita se declare su derecho al disfrute del permiso de lactancia acumulado en 14 días naturales, fijándose para su disfrute del 2 al 15 de enero de 2.019 (ambos inclusive), cuya demanda fue presentada y ha sido tramitada como derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han acreditado a través de la prueba documental obrante en autos, centrándose la cuestión objeto de debate en un tema de naturaleza estrictamente jurídica, consistente en determinar si el demandante tiene derecho al disfrute del permiso de lactancia acumulado en 14 días naturales, pese a que su pareja y madre del menor se encuentre en situación legal de desempleo.
SEGUNDO.- En primer lugar, por SODEXO IBERIA S.A., se ha alegado la excepción de Inadecuación de Procedimiento, por entender que se trata de un Procedimiento Ordinario y no de derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, considerando que lo solicitado encaja dentro de la materia propia del procedimiento especial regulado en el artículo 139 de la LJS, si bien incluso aunque no fuera así, resultaría aplicable lo dispuesto por diferentes Sentencias, que aunque referidas a procedimientos sobre vacaciones, el argumento contenido en ellas, en esencia, podría ser trasladado a otros supuestos como el presente.
Así, como señala la STSJ de Cantabria de 3/12/2008 ,'... lo expuesto no conlleva la nulidad de lo actuado, pues los rasgos típicos de esa modalidad procesal especial, preferente y sumaria, no generan indefensión alguna a la parte demandada, por las siguientes razones: a) Primero, por cuanto pudo oponer, sin limitación alguna, excepciones y motivos de oposición contra la pretensión deducida de contrario y articular las oportunas pruebas para su defensa, como así hizo. b) En segundo lugar, si bien es cierto que el procedimiento especial de fijación de vacaciones está exceptuado del acto de conciliación ( art. 64.1 LPL ), obligatorio en cambio en el proceso ordinario ( art. 63 LPL ), también lo es que la conciliación no es un presupuesto de orden público procesal, siendo su omisión un mero defecto formal del acto procesal ( art. 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ); tal defecto puede originar la nulidad, a instancia de parte, siempre que haya producido indefensión. En el caso enjuiciado, la empresa demandada, ni recurrió en legal forma la providencia en que se tuvo por subsanada la demanda ni opuso tal falta, en el acto de juicio, más allá de la alegación de inadecuación de procedimiento, sin que se haya producido indefensión alguna a la empresa ya que, primero por la Secretaria y después por el Magistrado, se intentó la conciliación y pudo obtenerse idéntico resultado al que se pretende con la conciliación administrativa. c) En tercer y último lugar, la consecuencia más relevante de la inadecuación de procedimiento residiría en la potencial recurribilidad, en toda su extensión, de la sentencia de instancia ( art. 189.1 de la LPL ), lo que resulta fácilmente subsanable otorgando el aludido recurso en esta resolución....'
Debe tenerse en cuenta además lo señalado por la Sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de julio de 2.000 , que recuerda la Sentencia del TSJ de Navarra en su sentencia de 19 de julio de 1999 y señala que'(...) La adecuación al procedimiento constituye materia que pertenece al orden público procesal, apreciable incluso de oficio, y, como tal, reviste fuerza vinculante tanto para los litigantes como para el propio órgano judicial, una de cuyas funciones primordiales es la de cuidar por su recta aplicación y cumplimiento, en garantía de los derechos e intereses legítimos de los justiciables y para evitar cualquier posible situación de indefensión...', destacando no obstante la Sentencia del TSJ de Andalucía/Sevilla de 23 de junio de 1999 como tratándose de la 'modalidad procedimental' regulada en el art. 138 LPL , la misma no presenta, respecto del 'ordinario' sino '(...) ciertas especialidades, esencialmente dirigidas a una rápida tramitación del procedimiento, pero por lo demás se cumplen en ella todas las garantías del procedimiento ordinario, sin que esa mayor rapidez en el trámite (ex art. 74.1 LPL ) genere indefensión para ninguna de las partes litigantes'; de tal manera que -concluye dicha resolución- '(...) si se han cumplido todas las exigencias esenciales.. y respetado todas las garantías procesales ..., razones de economía procesal y de respeto al principio de celeridad antes ..., aconsejan e incluso obligan a que se dicte un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, sin necesidad de forzar a los litigantes a iniciar un nuevo procedimiento, que en lo sustancial va a ser igual al anterior, sin ofrecer ninguna nueva posibilidad de defensa de sus intereses de la que no hubieran podido usar en el primero, y que supone un retraso y pérdida de tiempo, viniendo a vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 de la Constitución Española , que comprende también el derecho a una decisión judicial sin dilaciones indebidas, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional'. Criterio que, es el que, en definitiva, resulta de la STS de 11 de junio de 1997 según la cual 'la inadecuación del procedimiento, aun comportando la infracción de normas de orden público, naturaleza que tienen las procesales, no debe ser apreciada, con los consiguientes efectos de nulidad, más que cuando implique la ausencia de requisitos indispensables para que sea alcanzado el fin ínsito al proceso o a los actos procesales afectados o cuando comporta la indefensión de parte'.
En el presente supuesto, como se ha dicho y por las razones indicadas, ninguna indefensión se ha causado a la parte demandada, pero es que además se considera que lo solicitado, encaja dentro del procedimiento especial de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por lo que procede rechazar la excepción de Inadecuación de Procedimiento.
TERCERO.- Entrando a conocer sobre el fondo del asunto, la parte actora solicita se declare su derecho al disfrute del permiso de lactancia acumulado en 14 días naturales, fijándose para su disfrute del 2 al 15 de enero de 2.019 (ambos inclusive), lo que le ha sido denegado por la empresa demandada por encontrarse su pareja y madre del menor en situación legal de desempleo, en base a lo dispuesto en el artículo 10 i) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Burgos para los años 2.018 a 2.021, publicado en el BOP de 26 de octubre de 2.018, el cual señala que las/los trabajadoras/es, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. Por voluntad de aquellos, podrán sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad. En caso de haberse optado por esta sustitución, el trabajador/a después del periodo de maternidad o de las vacaciones si las hubiese unido a aquel, podrá acumular esta reducción en media hora de lactancia en un periodo continuado, pudiendo la empresa suscribir o mantener contratos de interinidad para estos supuestos. A estos efectos las partes establecen que dicho periodo continuado equivale a 14 días naturales para aquellos que hayan tomado únicamente las dieciséis semanas de maternidad y para el supuesto de que la incorporación, por cualquier causa, se realice con posterioridad a este periodo de 16 semanas se reducirá en la proporción que corresponda en lo que reste para completar los nueve meses.
Este derecho podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen, se incluye dentro el concepto de hijo tanto al consanguíneo como al adoptivo o al acogido con fines adoptivos.
CUARTO.- El artículo 37-4 del ET señala que en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), para la lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.
QUINTO.- Existen diferentes interpretaciones de dicho precepto por parte de los Tribunales Superiores de Justicia, debiendo acoger la tesis mantenida por el TSJ de Andalucía- Sevilla de 19 de enero de 2.017 que fija que'... el permiso de lactancia discutido tiene su origen en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya Exposición de Motivos se destacaba que especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa. Y en su virtud, se introdujo a través de la Disposición Adicional Décimo primera, en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores una modificación en el apartado 4 del artículo 37, que quedó redactado de la siguiente forma: Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple./La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. /Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.
Posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de septiembre de 2010-recurso 104/2009 -, vino a resolver sobre el contenido y alcance del permiso de lactancia entendiendo que el precepto citado no se acomodaba a la normativa europea (Directiva 76/207 CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976), en tanto en cuanto preveía que las mujeres, madres de un niño y que tuvieran la condición de trabajadoras por cuenta ajena, podían disfrutar de un permiso durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tuvieran la condición de trabajadores por cuenta ajena, solo podían disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño tuviera también la condición de trabajadora por cuenta ajena. En el caso allí contemplado, la madre era trabajadora por cuenta propia.
Ello determinó que en la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, se diera una nueva redacción al artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores , estableciendo que en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley , para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla./ Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.
Esta modificación conlleva que el citado permiso de lactancia se ha desvinculado ya del hecho biológico de la lactancia natural, y se considera como un mero tiempo de cuidado a favor del hijo, y una medida conciliadora de la vida familiar y laboral; derecho de los que son titulares en igual medida ambos progenitores, con la única limitación de que solo puede ser ejercido por uno de ellos en caso de que ambos trabajen, con esta medida se garantiza que uno de los progenitores y no los dos atienda esas necesidades del menor en los primeros meses de vida.
En el supuesto que aquí se enjuicia, al igual que ocurría en el contemplado en la sentencia citada, tan solo trabaja uno de los progenitores, el padre aquí demandante, encontrándose el otro (la madre) en situación de desempleo, habiendo razonado la sentencia de instancia, al igual que hizo después la referida sentencia de esta Sala, con criterio que aquí se reitera, que no procedía acceder a lo por él demandado porque lo que subyace en el permiso de lactancia es la protección del menor y no solo a la lactancia como inicialmente se concibió, para facilitar el amamantamiento del bebé por parte de la madre, sino que se ha ampliado tal derecho a necesidades de toda índole durante los primeros meses de vida, para su cuidado, ampliándose pues el citado derecho al padre, cuando ambos son trabajadores por cuenta propia o ajena, como medida conciliadora de la vida laboral y familiar, evitando toda discriminación, de modo que, el derecho de que se trata solo es protegible cuando ambos progenitores trabajan hasta el punto de que si uno de ellos lo disfruta, el otro no tiene derecho a ese disfrute, luego no es ampliable al supuesto en que solo trabaje uno de ellos por cuenta ajena o propia, de modo que si la madre no trabaja, no procede el citado reconocimiento, ya que el cuidado del menor está garantizado, no siendo discriminatoria la denegación, pues en caso contrario supondría primar la situación de desempleo de uno de los progenitores, ya que en este caso ambos cuidarían del menor, cuando la norma tiene como finalidad garantizar que al menos uno de ellos atienda al menor en los primeros meses de vida...'
SEXTO.- Teniendo en cuenta lo anterior, así como lo dispuesto en el artículo 10 i) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Burgos , dado que en el presente caso, uno de los progenitores, la madre, no trabaja, no procede acceder a lo solicitado por el demandante, lo cual se considera que no resulta discriminatorio, pues se actuaría igual en el caso de que el que no trabajara fuera el padre y lo solicitara la madre trabajadora.
SEPTIMO.- Contra esta Resolución no cabe interponer Recurso de Suplicación conforme a lo dispuesto en los artículos 139 y 191 de la LJS.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
Fallo
Que rechazando la excepción de Inadecuación de Procedimiento que ha sido alegada por la empresa demandada y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, desestimando la demanda presentada por DON Porfirio contraSODEXO IBERIA S.A.,debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo a la empresa SODEXO IBERIA S.A., de los pedimentos contenidos en la demanda.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella no cabe interponer recurso alguno.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
