Sentencia SOCIAL Nº 419/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3576/2017 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 3576 / 17 -B- Sentencia nº 419 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON EMILIO PALOMO BALDA
Iltma. Sr. Magistrada
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 419 /19
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Benjamín (fallecido y cuyos actuales herederos son
Dª Ramona , D. Carmelo Y D. Cristobal ), D. Edemiro y D. Emilio (fallecido y cuyos actuales herederos
son Dª Berta , Dª Africa Y D. Heraclio ) y por 'DRAGADOS OFF SHORE S.A.' contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz en sus autos nº 365/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don
EMILIO PALOMO BALDA, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Benjamín (fallecido y cuyos actuales herederos son Dª Ramona , D. Carmelo Y D. Cristobal ), D. Edemiro y D. Emilio (fallecido y cuyos actuales herederos son Dª Berta , Dª Africa Y D. Heraclio ) contra, 'DRAGADOS OFF SHORE S.A.', sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 02/05/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- Benjamín (fallecido y cuyos actuales herederos son Ramona , Carmelo Y Cristobal ), Edemiro y Emilio (fallecido y cuyos actuales herederos son Berta , Africa Y Heraclio ) han venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por DRAGADOS OFF SHORE S.A./DOSSA, en el centro de trabajo sito en el Bajo de la Cabezuela, Puerto Real, relaciones que obedecían a las siguientes características: *.- les era de aplicación el c.c. de la PYME del Metal de la Provincia de Cádiz; *.- asimismo les es de aplicación el acuerdo de empresa de mejora de los conceptos salariales; *.- al menos desde octubre de 2.006, sus categorías eran de alguna de las que se recogen de manera expresa o nominativa en el artículo 15 del citado convenio; en concreto: Benjamín oficial de 1ª-A, mientras que los otros, Edemiro y Emilio eran oficiales de 1ª.

II .- Aquel c.c. PYME del Metal de la Provincia de Cádiz, con sus versiones de 2.006-2.009 y 1/1/10-31/12/11, en su artículo 15 , establece Pluses de trabajos penosos, tóxicos y peligrosos, disponiendo: Al personal que realice trabajos especialmente penosos, tóxicos o peligrosos, se le abonarán en concepto de plus las siguientes cantidades (respectivamente según se trate de cantidades devengadas al amparo del primer convenio antes del 1-1-10 o al amparo del segundo convenio desde esa misma fecha): una circunstancia: 7,25 euros; 7,92 euros; dos circunstancias: 7,98 euros; 8,73 euros; tres circunstancias: 8,70 euros; 9,49 euros; La bonificación se verá reducida a la mitad si se realiza el trabajo tóxico, penoso o peligroso durante un período superior a sesenta minutos e inferior a media jornada. La calificación de los puestos de trabajo se resolverá entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En caso de desacuerdo respecto a la calificación del trabajo como penoso, tóxico o peligroso se resolverá por el Juzgado de lo Social.

Asimismo, si por mejora de las instalaciones o procedimientos, desaparecieran las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad, una vez confirmada la desaparición de las mismas, se dejarán de abonar las citadas bonificaciones. En caso de desacuerdo se procederá de forma similar a la anterior. Para las categorías de trabajadores que a continuación se detallan y que no cobren en la actualidad este plus, se procederá al abono de una circunstancia de la siguiente manera, siempre de forma directamente proporcional al tiempo trabajado durante el mes: Personal obrero (peón, especialista y mozo de almacén).

Profesionales de oficio (oficial 1ª A, oficial 1ª, oficial 2ª, oficial 3ª).

Del Personal subalterno las siguientes categorías: almacenero, chofer turismo, chofer de camión y grúas automáticas, conductor de grúas y máquinas automáticas y vigilante. Buzos y hombres ranas.

A partir del 1 de octubre de 2006, 4 días al mes.

A partir del 1 de octubre de 2007, 3 días más, esto es, 7 días al mes.

A partir del 1 de octubre de 2008, 5 días más, esto es, 12 días al mes.

A partir del 1 de octubre de 2009, 3 días más, esto, 15 días al mes.

Y a partir del 1 de julio de 2010, 5 días más, esto es, 20 días al mes.

En la interpretación y aplicación de dicho precepto, siendo la papeleta de conciliación-mediación de 23-6-08, conforme se hace constar en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia dictada, se planteó un conflicto colectivo y que el mismo fue resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 19-1-11 indicando dicho órgano que de una mera interpretación literal del precepto ex art. 1281 CC parece desprenderse que la segunda parte establece un plus no condicionado a la previa declaración de peligrosidad o penosidad, pero no sería esa misma la conclusión si aplicamos criterios lógicos y sistemáticos de interpretación, pues este tipo de pluses, calificados tradicionalmente como de puesto de trabajo y no consolidables no son atribuibles sin más a categorías o grupos de trabajadores salvo que así lo diga el Convenio Colectivo, y aquí pudiera entenderse que no quiso decirlo cuando por una parte el precepto se encabeza con la previsión de que sólo se le abonarán estos pluses al personal que realice trabajos especialmente penosos, tóxicos y peligrosos, previa su calificación como tales, tanto más cuanto que el art. 48 atribuye expresamente esa calificación a una Comisión Paritaria de Prevención de Riesgos Laborales prevista en el propio Convenio que no hizo respecto de los en este pleito discutidos ninguna previsión. Siendo ello así, y aceptado que en un Acuerdo que puso fin a una huelga, posteriormente ratificado por la Comisión Negociadora del mismo Convenio se aceptó que determinadas categorías percibieran el plus discutido, no existe razón alguna para entender que haya de ser otra la interpretación del indicado art. 15 puesto que todas las elucubraciones que puedan llevarse a cabo con ánimo de interpretar aquel precepto han de ceder ante lo que con toda claridad parece ser su sentido real, a partir de aquellos actos coetáneos a la firma del Convenio Colectivo , al que hay que añadir el posterior de la Comisión Interpretativa del mismo, y el hecho de que el art. 26.3 del Estatuto atribuye precisamente al Convenio la regulación de toda la estructura y determinación de los distintos conceptos salariales que hayan de integrar la retribución del trabajador.

Asimismo resulta de aplicación el acuerdo de empresa con vigencia de 1-1-10 a 31-12-12 que en su norma 8 denominada de los pluses tóxicos, penosos y peligrosos, establece que ambas partes acuerdan establecer los procedimientos adecuados así como una mejora paulatina de los centros productivos que nos lleven a la desaparición de las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad. Para ello nuestro gabinete de seguridad establecerá su propio plan, así como dependiendo del proyecto los procedimientos y medidas para que estas circunstancias no se produzcan. No obstante, se estará a lo que tipifique el Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal de la provincia de Cádiz en su artículo 15 (el anteriormente citado).

III .- Como cantidades devengadas a favor de aquellos y frente a la entidad desde octubre de 2.006 hasta septiembre de 2.013 por plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad resultaron las que se exponen a continuación: Benjamín ; total reclamado 5.574,45 euros: *.- 2.006: .- devengado desde el 1-10-06 al 31-12-06: 3 meses X 4 días mensuales X 7,25 euros; .- pagado: (117,92 + 132,66 + 147,40); *.- 2.007, devengado antes del 1-6-07: .- devengado: 5 meses X 4 días mensuales X 7,25 euros; .- pagado: (0 euros); *.- 2.007, devengado desde el 1-6-07 al 30-9-07: .- devengado: 4 meses X 4 días mensuales X 7,25 euros; .- pagado: (0 euros); *.- de octubre de 2.007 a septiembre de 2.008: .- devengado: 12 meses X 7 días X 7,25 euros = 609 euros; .- pagado: (0 euros) + (0 + 0 + 0 + 110,46 + 118,35 + 0 + 47,34 + 134,13 + 0); *.- de octubre de 2.008 a septiembre de 2.009: .- devengado: 10* meses X 12 días mensuales X 7,25 euros = 870 euros; en febrero de 2.009 solo trabajó 15 días por lo que el devengo fue de 87 / 28 X 15 = 46,607142 euros; en marzo de 2.009 solo trabajó 24 días por lo que el devengo fue de 87 / 31 X 24 = 67,354838 euros; .- pagado: (47,34 + 94,68 + 31,56) + (16 + 40* + 0* + 48 + 0 + 0 + 104 + 104 + 48); *.- 2.009, devengado de octubre de 2.009 a diciembre de 2.009: .- devengado: 3 meses X 15 días mensuales X 7,25 euros = 326,25 euros; .- pagado: (144 + 48 + 96); *.- 2.010, de enero a junio: .- devengado: 6 meses X 15 días mensuales X 7,92 euros = 712,80 euros; .- pagado: (16,14 + 0 + 0 + 8,08 + 0 + 48,48); *.- de julio de 2.010 a octubre de 2.011: .- devengado: 9 meses X 20 días mensuales X 7,92 euros = 1.425,60 euros; en 2.010, en noviembre estuvo de baja médica 14 días por lo que el devengo fue de 158,40 / 30 X 16 = 84,48 y en diciembre estuvo de baja médica todo el mes; en 2.011 estuvo de baja los primeros cinco meses; .- pagado: (0 + 0 + 80,80 + 8,08 + 0* + 0*) + (0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0 + 0); Edemiro ; total reclamado 1.900,80 euros: *.- de octubre de 2.011 a diciembre de 2.011: .- devengado: 3 meses X 20 días mensuales X 7,92 euros = 475,20 euros; .- pagado: (159,03 + 108,81 + 100,44); *.- de enero de 2.012 a septiembre de 2.012: .- devengado: 9 meses X 20 días mensuales X 7,92 euros = 1.425,60 euros; .- pagado: (60,27 + 60,27 + 8,61 + 0 + 17,22 + 17,22 + 0 + 60,27); Emilio ; total reclamado 1.900,80 euros: *.- de octubre de 2.011 a diciembre de 2.011: .- devengado: 3 meses X 20 días mensuales X 7,92 euros = 475,20 euros; .- pagado: (0 euros); *.- de enero de 2.012 a septiembre de 2.012: .- devengado: 9 meses X 20 días mensuales X 7,92 euros = 1.425,60 euros; .- pagado: (0 euros).

IV .- Por aquellos se presentaron reclamaciones individuales con la siguiente sucesión temporal: Benjamín : *.- papeleta de conciliación: .- formulación de la papeleta: 31-10-11; .- celebración de la comparecencia: 21-11-11; .- resultado: asistencia de ambos, aunque sin avenencia; *.- Demanda judicial individual: 18-4-12; Edemiro : *.- papeleta de conciliación: .- formulación de la papeleta: 28-9-12; .- celebración de la comparecencia: 23-10-12; .- resultado: asistencia de ambos, aunque sin avenencia; *.- Demanda judicial individual: 22-10-13; Emilio : *.- papeleta de conciliación: .- formulación de la papeleta: 28-9-12; .- celebración de la comparecencia: 23-10-12; .- resultado: asistencia de ambos, aunque sin avenencia; *.- Demanda judicial individual: 22-10-13.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia impugnada, estimando en parte la demanda deducida por un trabajador de la planta de Puerto Real y por los herederos legales de otros dos, condenó a la empresa de Dragados Off Shore S.A. a abonarles determinadas cantidades en concepto de plus de trabajos penosos, tóxicos y peligrosos regulado en el art. 15 del convenio colectivo de la pequeña y mediana empresa del Metal de la provincia de Cádiz, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 6 de febrero de 2007.

II.- Dicho precepto reconoce el mencionado complemento no solo a los trabajadores que desempeñan puestos de trabajo calificados de penosos, tóxicos o peligrosos sino también a los que ostentan las categorías recogidas en el mismo, entre las que figuran las de los profesionales de oficio, condición que ostentaban los accionantes y en base a la cual accionan. Así lo declaró esta Sala en procedimiento de conflicto colectivo por sentencia de 19 de noviembre de 2008 (autos 3/08), confirmada por la dictada por el Tribunal Supremo el 19 de enero de 2011 (Rec. 28/09), que presta sustento a la reclamación formulada en el presente proceso.

III.- Los períodos incluidos en la demanda que la resolución recurrida acoge son de junio de 2007 a octubre de 2011 en lo que respecta al Sr. Benjamín , y de octubre de 2011 a septiembre de 2012 en los que atañe a los Sres. Edemiro y Emilio . De las cantidades resultantes la resolución de instancia deduce las que considera abonadas por la empresa por el mismo concepto.

IV.- Contra el fallo de instancia interponen ambas partes recurso de suplicación. Para su resolución seguiremos el orden lógico derivado de la naturaleza de las pretensiones sustantivas que en cada uno de ellos se ejercitan. Así, en primer lugar daremos respuesta al motivo formulado por la empresa para que se declare la falta de acción de los causahabientes de uno de los operarios fallecidos. Seguidamente, examinaremos los motivos articulados en ambos recursos para establecer el importe de las diferencias que en principio procedería reconocer. En tercer lugar, nos pronunciaremos sobre la prescripción de determinadas cantidades alegada por la empleadora y rechazada por el órgano de primer grado. En cuarto lugar, resolveremos la petición planteada por la empresa de que se aplique el mecanismo de la compensación y absorción.

Finalmente y de resultar pertinente en función de la solución que se dé a las cuestiones precedentes analizaremos la suscitada por la empresa con el objeto de que en todo caso se le exonere del pago de los intereses moratorios.



SEGUNDO.- I.- La primera pretensión deducida por la empresa encuentra fundamento en que el 20 de marzo de 2013 el Sr. Benjamín suscribió un recibo de finiquito, al que remite la sentencia, cuyo tenor literal es el siguiente: 'el abajo firmante, Don Benjamín , reconoce haber percibido en este momento la cantidad de 2.711,18 € brutos (...) constitutivos del importe de la liquidación final de sus devengos, efectuada por el motivo de haber causado baja voluntaria en la empresa. Con el percibo de estas cantidades reconoce que dicha relación queda saldada y finiquitada sin tener nada que reclamar a la Empresa por ningún concepto'.

La demandada sostiene que dicho documento tiene carácter liberatorio y que al no entenderlo así la sentencia de la que disiente infringió los arts. 1261 , 1262 y 1815 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial recaída en torno al valor liberatorio del recibo de finiquito.

II.- La censura de la empresa no merece favorable acogida por una doble razón, una de de alcance general y otra de carácter específico.

A) Una primera razón para su rechazo consiste en que la expresión del recibo transcrito relativa a que ' con el percibo de estas cantidades reconoce que dicha relación queda saldada y finiquitada sin tener nada que reclamar a la Empresa por ningún concepto' es una fórmula genérica que carece, en sí misma, de valor liberatorio respecto a una deuda salarial cuyo abono reclamó el trabajador un año antes de firmar el documento en cuestión y que se encontraba pendiente de enjuiciamiento, sin que dicho recibo acredite el pago del plus litigioso ni la existencia de una transacción al respecto cabiendo resaltar que la suma que se refleja en el mismo es muy inferior a la solicitada por el Sr. Benjamín en la demanda rectora de autos.

En el mismo sentido de negar eficacia liberatoria a documentos de finiquito de contenido similar al examinado respecto de conceptos no incluidos en el mismo se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de diciembre de 2017 (Rec. 2418/15 ) y en las que en ella se citan.

B) La consideración específica que nos lleva a desestimar el motivo analizado radica en que el documento 26 del ramo de prueba de la parte demandada, al que reenvía la sentencia impugnada, no sólo incorpora el documento que invoca sino también una nómina en la que aparecen desglosadas las diferentes partidas cuya suma arroja el resultado plasmado en el finiquito. Pues bien los rubros que contiene son laos siguientes: prestación de enfermedad y ayuda escolar del mes de marzo de 2013 y liquidación de las vacaciones y de las pagas extraordinarias de marzo, verano y octubre. De este documento se desprende que la cantidad a la que se refiere el finiquito se corresponde únicamente con la liquidación de los devengos ordinarios pendientes en la fecha en que finalizó la relación laboral, que se detallan en la nómina anexa, sin comprender las diferencias en el concreto complemento retributivo cuya procedencia se ventila en este procedimiento, que la empresa ni siquiera reconoce adeudar ni manifiesta haber satisfecho intentando excusar su pago con base en un planteamiento exclusivamente formal.

En consecuencia, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1265 , 1274 , 1283 y 1815.1º del Código Civil el efecto liberatorio del finiquito firmado por el Sr. Benjamín no puede alcanzar a un concepto sobre el que no recayó su consentimiento y que no fue objeto de compensación alguna, sin que de conformidad con el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales que consagra el art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y lo dispuesto en el art. 1815.2º del Código Civil pueda reconocerse validez a la afirmación genérica estampada en un documento redactado por la empresa de que el trabajador firmante no tiene nada que reclamarle por ningún concepto.

III.- Lo hasta aquí expuesto aboca a la conclusión de que al rechazar la excepción de falta de acción de los herederos del Sr. Benjamín la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le achaca, por lo que procede confirmar su pronunciamiento en este punto y desestimar el motivo enjuiciado.



TERCERO.- I.- La segunda petición de la empresa recurrente es que se declaren prescritas las cantidades devengadas con anterioridad al año previo a la formulación e la papeleta de conciliación, presentada por el Sr. Benjamín el 31 de octubre de 2011 y por sus dos compañeros el 28 de septiembre de 2012.

A tal fin deduce un motivo de impugnación del derecho aplicado en el que señala como vulnerados el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores y los arts. 1969 y 1973 del Código Civil , argumentando en esencia que los actores pudieron plantear su reclamación desde la fecha en que se publicó el convenio colectivo que regula el complemento debatido, sin que el conflicto colectivo que en el mes de septiembre de 2008 promovió la asociación de empresas auxiliares sobre la interpretación del precepto controvertido interrumpiese el cómputo del plazo de prescripción pues dicha reclamación no lo fue en representación o defensa de los intereses de los trabajadores y las acciones que éstos pudieran ejercitar no estaban a expensas del resultado de la demanda patronal.

II.- Al resolver este motivo debemos atenernos a la doctrina unificada sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de octubre de 2014 (Rec. 2144/13 ) a tenor de la cual el efecto interruptivo de la prescripción del litigio colectivo respecto de las acciones individuales ya iniciadas o pendientes de ejercitar sobre el mismo objeto opera con independencia de que la pretensión de naturaleza colectiva la ejerciten los representantes de los trabajadores o de los empresarios, como en el caso que analiza dicha resolución.

El Alto Tribunal tiene en cuenta que tal efecto tiene su justificación no tanto en el entendimiento de que la acción de conflicto colectivo sea la misma que la individual en el sentido estricto en que viene exigido por el art. 1973 del Código Civil , sino en la especial naturaleza del proceso de conflicto colectivo, de modo que su sola interposición, y desde la fecha de su formulación, produce la interrupción de la prescripción respecto a las acciones individuales vinculadas al mismo.

En esa línea interesa destacar que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece un régimen unitario para las acciones de conflicto colectivo al margen de la parte legitimada que las promueva y que en lo que aquí interesa su art. 160.5 dispone con carácter imperativo que la iniciación del proceso colectivo 'interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto' , efecto jurídico que se despliega cualquiera que sea el sujeto que haya planteado el conflicto, al igual que sucede con las reglas relativas a la paralización de los procesos individuales en curso sobre el mismo objeto o en relación de directa conexidad con aquél y a la eficacia de cosa juzgada de la sentencia colectiva, que operan también haciendo abstracción del elemento diferencial en el que hace hincapié la parte recurrente.

III.- En definitiva el ejercicio de la acción colectiva por parte de la asociación patronal de empresas auxiliares en orden a a la interpretación del art. 15 del convenio colectivo de aplicación debe conllevar la interrupción del plazo de prescripción de las ulteriores acciones individuales ejercitadas por trabajadores con base en lo resuelto en dicho conflicto, por lo que al aplicar esa consecuencia la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le achaca, debiendo desestimarse el motivo que nos ocupa.



CUARTO.- I.- Abordando ahora a los motivos referidos a la determinación del importe de las diferencias que en principio procedería reconocer a los demandantes por el complemento litigioso, excluidas las reclamadas por el Sr. Benjamín correspondientes al período comprendido entre octubre de 2006 y mayo de enero de 2007 que la sentencia de instancia declara prescritas en términos que no han sido combatidos en el recurso, nos encontramos con que ambos recursos proponen la modificación del hecho probado tercero de la sentencia.

En el motivo que formula con base en el art. 193 b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la empresa solicita que la expresión cantidades 'devengadas' se sustituya por la de cantidades 'objeto de reclamación', expresión la primera que la Sala tiene por no puesta dado su carácter conclusivo y predeterminante del fallo, así como que se especifiquen los días laborables y los días trabajados por cauda uno de los actores en el período objeto de reclamación. Por su parte, en los dos motivos que articula al amparo de la letra c) de ese mismo precepto procesal los demandantes persiguen que se suprima la referencia a las sumas percibidas II.- La adición instada por la empresa debe aceptarse pues la certeza de los particulares cuya inclusión demanda se desprende de los documentos designados al efecto y los mismos resultan trascendentes para calcular el importe objeto de una eventual condena. Ello es así porque el complemento litigioso se devenga en proporción al tiempo trabajado cada mes como previene el precepto que lo regula. Por lo demás, los actores aceptaron en el acto de juicio los datos alegados al efecto por la contraparte tal y como se recoge en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia.

III.- Distinta suerte merece la propuesta novatoria que efectúan los demandantes. Ante todo, debemos resaltar que su recurso incurre en graves defectos de técnica suplicacional desde el momento en que el primero de sus motivos, tras acusar la infracción del art. 97.2 de ese mismo texto legal, cuya vulneración debieron denunciar por la vía del párrafo a) del art. 193 de la Ley Reguladora , solicitan la supresión del hecho probado tercero salvo en lo que respecta a las cantidades reclamadas por cada trabajador, que es una petición que debió encauzarse por el párrafo b) de ese mismo precepto. Por su parte, el motivo segundo señala como vulnerado el art. 15 del convenio colectivo aplicable argumentando en sustancia que la sentencia ha descontado indebidamente determinadas cantidades como abonadas sin concretar el origen y fundamento de su pago, alegato que incide también en el plano probatorio.

Entrando no obstante en el examen de la pretensión deducida por los trabajadores la misma debe ser desestimada pues se basa en la consideración de que de la prueba practicada no se desprende la percepción de las cantidades que se declaran acreditadas, alegación que es inhábil para fundar la revisión fáctica en suplicación, que debe basarse en documentos que por sí mismos demuestren el error del juzgador y desconoce las facultades que le asisten para valorar todos los elementos de convicción, como ha hecho en este caso al señalar en el fundamento de derecho de su sentencia que la existencia de pagos parciales se desprende de los recibos aportados.



QUINTO.- I.- El siguiente pedimento que se inserta en el suplico del recurso de la empresa es que se aplique el mecanismo de la compensación y absorción salarial sobre las cantidades adeudadas por la mayor retribución percibida en ese mismo período en concepto de salario base y pagas extraordinarias.

En torno a esta cuestión gira uno de los dos motivos dedicados a la modificación de los hechos declarados probados así como uno de los dedicados al examen del derecho aplicado en el que se sostiene que la sentencia de instancia vulnera el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

II.- La revisión fáctica afecta al hecho probado quinto en el. que se quiere dejar constancia de las cantidades percibidas por los actores en el período objeto de reclamación por encima del salario base y de las pagas extraordinarias establecidos en el convenio provincial en aplicación del Acuerdo de empresa suscrito con los representantes de los trabajadores, ascendentes a 4.178,02 euros en el caso del Sr. Benjamín , de 1.184,31 euros en el del Sr. Edemiro y de 1.825,33 euros en el del Sr. Emilio , a lo que se ha de acceder pues así se deduce de las nóminas aportadas puestas en relación con el Acuerdo colectivo y el convenio reseñados y la adición tiene relevancia a efectos de la posible compensación de esas sumas con las debidas por el plus de penosidad.

III.- El motivo de infracción jurídica asimismo debe tener éxito a la vista de la decisión adoptada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de enero de 2019 (Rec. 1066/17 ), conociendo de análoga reclamación formulada por otros trabajadores del centro de Puerto Real de la empresa demandada.

Dicha resolución considera ajustado a derecho el criterio fijado por esta Sala en la sentencia de 29 de octubre de 2015 (Rec. 2584/14 ), seguido en otras posteriores por las datadas el 13 de octubre de 2016 (Rec. 2301/15 ), 22 de junio y el 26 de octubre de 2017 ( Rec. 2456/15 y 2714/16 ) y 10 y 25 de enero de 2018 ( Rec. 3127/16 y 3622/16 ).

En ellas se afirma que entre las sumas adeudadas a los trabajadores de las categorías reseñadas en el art. 15 del convenio analizado en cuyo puesto no se dan las circunstancias de penosidad, toxicidad y peligrosidad y las que percibieron por encima de las que les correspondería devengar de aplicarse las tablas del convenio provincial en concepto de salario base y pagas extraordinarias al amparo del Acuerdo de empresa, cabe la compensación y absorción habida cuenta de que la desnaturalización provocada por la regulación convencional del citado plus lo desvinculó de la efectiva realización del trabajo en las condiciones a las que alude y lo convirtió en un concepto salarial ordinario que se abona por el mero hecho de prestar servicios propios de una determinada categoría profesional, al igual que los conceptos cotejados. Concurre por tanto la homogeneidad entre las partidas sometidas a contraste que posibilita su compensación y absorción.

IV.- La aplicación de ese mecanismo lleva a la desestimación íntegra de la demanda formulada por el Sr. Benjamín al ser superior la cantidad deducible a la reconocida como adeudada en el fundamento derecho primero de la sentencia, y a la estimación parcial de las interpuestas por los Sres. Edemiro en cuantía de 124,35 euros, resultado de restar de la suma de 1.308,66 euros calculada en el referido fundamento la percibida por encima del convenio de 1.184,31 euros. y Emilio por importe de 75,47 euros (1.900,80 € menos 1.825,33 €).



SEXTO.- La última solicitud que formula la empresa en su recurso es que se declare la improcedencia de la condena al pago de intereses, por vulnerar lo dispuesto en el art. 29.3 del Estatuto en relación con el art. 1101 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, pretensión que no merece favorable acogida dada la configuración objetiva e imperativa del mandato establecido en el mencionado precepto estatutario y el criterio adoptado por esta Sala en torno a este tema en las sentencias anteriormente citadas, que el Tribunal Supremo ha validado en la sentencia anteriormente citada.

SEPTIMO.- I.- Corolario de cuanto se deja expuesto en los epígrafes precedentes es la desestimación del recurso formulado por los actores, la acogida parcial del interpuesto por empresa y la revocación del fallo de instancia en los términos reseñados.

II.- No procede imponer a la demandada las costas causadas por su recurso, al haber sido parcialmente estimado y tampoco a los demandantes al gozar del beneficio de justicia gratuita (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

III.- Firme que sea esta resolución devuélvase a la mercantil recurrente el depósito constituido, así como la diferencia en la cantidad consignada objeto de condena (art. 203 de la citada Ley) Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación formalizado o por la representación letrada de Dragados Off-Shore, SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Cádiz de fecha 2 de mayo de 2017 , dictada en los autos nº 365/2012, que se revoca. En su lugar estimamos en parte la demanda formulada por D. Edemiro y los herederos de D. Emilio , condenando a la citada empresa a abonarles las sumas de 124,35 y 575,47 euros respectivamente, más el interés anual desde 10 % desde la presentación de la papeleta de conciliación y desestimando la demanda interpuesta por los herederos de D. Benjamín le absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra.

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la referida sentencia.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 3576-17, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.