Sentencia Social Nº 4194/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1250/2008 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 1250/2008

Recurso contra Sentencia núm. 1250/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª María Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a once de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4194/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1250/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha veintidos de enero de dos mil ocho aclarada por auto de fecha cuatro de marzo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Alicante, en los autos núm. 480/2007, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Alberto , representado por el Procurador Dª Alicia Ramírez Gómez, asistido del Letrado Dª Luz Soria González De Chávez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el codemandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Antonia Pérez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha veintidos de enero de dos mil ocho, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Alberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de oficial 2ª marmolista, con origen en accidente no laboral y en consecuencia condeno al organismo demandado a abonar a la parte actora una pensión mensual en cuantía del 55% de la base reguladora de 2.462,53 euros con efectos económicos desde el 8.05.07 con los incrementos y límites legales correspondientes y efectos reglamentarios". Y la parte dispositiva del auto aclaratorio: " decido corregir el error manifiesto advertido en la Sentencia dictada en los presentes autos de fecha 29 de enero de dos mil ocho , de forma que, en el Hecho Probado Tercero donde dice " la base reguladora mensual de la prestación ascendería a 2.462,53 euros..", debe decir " la base reguladora mensual de la prestación ascendería a 2.129,97 euros"; en el Fundamento Jurídico Segundo donde dice " el 55% de la base reguladora mensual de 2.462,53 euros" debe decir " del 55% de la base reguladora mensual de 2.129'97 euros" y en el Fallo de la Sentencia donde dice " condeno al organismo demandado a abonar a la parte actora una pensión mensual en cuantía de 55% de la base reguladora de 2.462,53 euros" debe decir " condeno al organismo demandado a abonar a la parte actora una pensión mensual en cuantía de 55% de la base reguladora de 2.129 ,97 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Alberto, nacido el 21.12.1950, con DNI NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, e incluido en el Régimen General, y profesión habitual oficial 2ª en fábrica de mármol, fue declarado afecto a incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral en virtud de resolución de Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5.05.07, en los términos que constan en dicha Resolución , que se da por reproducida. SEGUNDO.-El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de valoración del médico del I.N. S.S. de fecha 20.04.07 : herida en borde externo de pie izquierdo, luxación abierta subastragalina y calcáneo-cuboidea, sección de tendones peroneos, avulsión nervio safeno izquierdo; con las limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de movilidad activa de tobillo- pie izquierdo, algias, hipotrofia muscular en miembro inferior, cicatrices extensas, trastornos sensitivos, necesidad de ortesis antiequino; concluyendo que las secuelas incapacitan para actividades que precisen de esfuerzos físicos o que se desarrollen en bipedestación o deambulación habitual o precisen de marcha por terreno irregular o en escaleras. TERCERO.- En caso de estimarse la pretensión de la actora , la base reguladora mensual de la prestación ascendería a 2.462,53 euros y la fecha de efectos económicos desde el 8.05.07. CUARTO.- El actor presta servicios por cuenta y orden de la empresa Levantina y Asociados de Minerales S.A. como oficial segunda, en la Sección de taller , en la máquina desdobladora, donde desempeña funciones de vigilancia y control, en bipedestación. Otros puestos de trabajo dentro del organigrama en la empresa citada, tales como disco manual, pulido de losa, pulido manual de piezas y cortabloques, exigen manipulación manual de cargas y bipedestación contínua. QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada el Instituto Nacional de la Seguridad Social habiendo sido impugnado en debida forma por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de la letra b) del artículo 191 de la LPL se interpone recurso de suplicación por el que se interesa la revisión del hecho probado número tercero de la Sentencia de instancia donde se interesa se haga constar que "en caso de estimarse la pretensión de la actora la base reguladora mensual de la prestación de Incapacidad permanente total ascendería a 2.129 ,97 euros y la fecha de efectos económicos desde 08/05/07 y la base reguladora mensual de la prestación de Incapacidad Permanente parcial reconocida en vía administrativa ascendería a 2.462 ,53 euros, con base en los folios 156 a 163 obrantes en autos.

El motivo no puede prosperar por cuanto a la cuantía de la base reguladora mensual para la Incapacidad Permanente total ya consta en el Auto de aclaración que se dictó en fecha 4 de marzo de 2008, tanto en sus fundamentos jurídicos segundo como en su parte dispositiva y en cuanto a la cuantía de la Incapacidad permanente parcial dado que no es objeto de dicho pleito y cuya cuantía, como expresa el juez de instancia, consta en la resolución del INSS, de conformidad con lo expresado en el hecho probado número primero de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL se interpone recurso de suplicación por el que se denuncia infringido el artículo 137.4 de la LGSS, al considerar que las limitaciones que presenta el actor folios nº 174 e informe del médico de síntesis 176 a 178 puestos en relación con la profesión habitual y del puesto que desempeña en la empresa y con base en el informe de prevención de la empresa donde se indica que no se precisa manipulación manal de cargas siendo las tareas de vigilancia y control del proceso y no precisa que la deambulación y bipedestación sea de toda la jornada habitual , con lo que puede alterar períodos de bipedestación con otros de higiene postural.

El motivo no puede prosperar por cuanto del hecho declarado probado número segundo de la Sentencia de instancia, con base en el propio informe de valoración médica del INSS, el actor padece "limitación de la movilidad activa del tobillo-pie izquierdo, hipotrofia muscular en miembro inferior, necesidad de ortesis antiequino, las secuelas le incapacitan para actividades que precisen esfuerzos físicos o que se desarrollen en bipedestación o deambulación habitual o precisen marcha por terreno irregular o escaleras" y de conformidad con el artículo 137.5 de la LGSS , dado que resulta preciso poner en conexión los padecimientos con la profesión habitual, permite concluir que teniendo en cuenta sus limitaciones y puestas ellas en relación con su profesión habitual u oficio consistente en oficial 2ª en fábrica de mármol, donde según consta en el hecho probado número cuarto de la sentencia de instancia, consta entre "otros puestos de trabajo dentro del organigrama de la empresa citada, tales como disco manual, pulido de losa, pulido manual de piezas y cortabloques, exige manipulación manual de cargas y bipedesatación continúa". Estos requerimientos en la realización de su profesión habitual permite afirmar que el trabajador está incapacitado permanente en el grado de total para su profesión habitual. Por todo ello procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la Sentencia de instancia en todas sus partes.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. cuatro de Alicante de fecha veintidos de enero de dos mil ocho, aclarada por auto de fecha cuatro de marzo de dos mil ocho, en virtud de demanda formulada por D. Alberto, asistido del letrado Dª Luz Soria González De Chávez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social , sobre invalidez y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.