Sentencia Social Nº 4194/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 333/2008 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0031032

mi

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 21 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4194/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por María Luisa frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 29 de septiembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 736/2006 y siendo recurrido/a NH Hotels, S.A., - FREMAP-, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de octubre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda presentada por DOÑA María Luisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y NH HOTELES, S.A., en reclamación de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debo confirmar y confirmo las Resoluciones dictadas por el INSS, debiendo declarar y declarando la inexistencia de Falta de Medidas de Seguridad, absolviendo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra por el actor."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que DOÑA María Luisa , vino prestando sus servicios a la empresa NH HOTELES, S.A., dedicada a la Hostelería, siendo su profesión habitual la de camarera de pisos, sufriendo accidente de trabajo en fecha 27- 01-2004 cuando realizaba tareas de su categoría profesional limpiando un espejo encima de una escalera se resbalo y se cayo.

SEGUNDO.- No consta Informe de la Inspección de Trabajo (folio 27) en el que se levante Acta de Infracción por el accidente de la actora de fecha 27-01-2004. Conforme el Informe del Área de Seguridad Social de la empresa al folio 181 se indica que el accidente ocurrió por: "Posible descuido añadido a que quizá la escalera no estuviera bien asentada".

TERCERO.- Por Resolución del INSS de fecha 13-06-2006 se denegó la petición de la actora de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarando que la Inspección de Trabajo no ha apreciado incumplimientos laborales por parte de la empresa, por lo que no ha efectuado propuesta de recargo, declarando el INSS que no procede recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo que sufrió la trabajadora demandante.

Que contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA de fecha 18-07-2006, constando Resolución expresa del INSS de fecha 06-09-2006, contestando ha dicha reclamación y desestimando la misma.

CUARTO.- Se acredita por la testifical practicada que había varias escaleras del modelo que consta en las fotografías y que no saben cual era la que utilizo la actora; la testigo de la actora era cocinera y la actora trabajaba en la 4ª planta y que las escaleras que se usan en la cocina son distintas de las de los pisos.

QUINTO.- Que la empresa se acredita tenía Plan de Seguridad y Salud (folio 37 y ss), Informe de evaluación de Riesgos (folios 70 y ss), Auditoria Técnica de Seguridad y Salud Laboral (folio 80 y ss).

SEXTO.- Que la actora conforme consta al folio 117, fue baja por el accidente de trabajo el 27-01-2004 y Alta el 08-02-04; la baja lo fue por ESGUINCES HOMBRO IZQUIERDO Y CONTUSIÓN MUSLO IZQUIERDO.

SÉPTIMO.- Que por Resolución del INSS de fecha 15-12-2005 se declaró a la actora afecta a INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivada del Accidente de Trabajo de fecha 27-01-2004 para su categoría de CAMARERA DE PISOS con derecho a percibir pensión mensual equivalente al 75% de su Base Reguladora de 15867,12 euros anuales y desde el 06-12-2005 a cargo de la Mutua FREMAP.

OCTAVO.- Las secuelas declaradas a la actora lo fueron: OMALGIA IZQUIERDA POR ROTURA DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO, INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA EN AGOSTO/2004 MEDIANTE ACROMIOPLASTIA. RE-ROTURA POSTERIOR EN TRATAMIENTO CONSERVADOR ACTUAL. MARCADA IMPOTENCIA FUNCIONAL A LA ABDUCCIÓN Y ELEVACIÓN DE EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA.

NOVENO.- Que por la actora se solicita en su demanda que se revoque la Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha, y se declare que dada la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas y la infracción del Ordenamiento vigente en materia de Seguridad e Higiene, a la empresa responsable de un recargo del 50% (subsidiariamente 40 o 30%) en todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente sufrido por la trabajadora en fecha 27 de enero de 2004."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó NH HOTELES, S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora el desfavorable pronunciamiento judicial, desestimatorio de la reclamación de recargo por ella deducida frente a la empresa NH Hotels "por omisión de medidas de seguridad", dirigiendo el motivo de revisión fáctica a la modificación de su quinto hecho probado para constatar -en contra de lo que en el mismo se establece- que "no queda acreditado que la empresa contara, a la fecha del accidente con Plan de Seguridad y Salud con Informe de Evaluación de Riesgos, ni con Auditoría Técnica de Seguridad y Salud Laboral".

A la valorada prueba documental que sustenta el particular objeto de censura (ex folios 37 y ss, 70 y ss y 80 y ss) opone el recurrente que aquél no constituye un Plan de Seguridad "sino un Plan de Prevención de Riesgos...de fecha posterior (al) accidente..."; en el que no se "hace referencia a cuál fuere el sistema preventivo...existente a la fecha" del mismo ni "está avalado ni firmado...por Técnico Superior habilitado ni cualificado alguno...".

Por lo que se refiere a la Evaluación de Riesgos (folios 70 y ss) también éste "es de fecha posterior a la fecha del accidente de trabajo" como así, y de forma expresa, lo viene a reconocer "el documento 6 de los aportados de adverso..." (f. 163); y, al igual que el que le precede "no está avalado ni firmado...por Técnico Superior habilitado...".

Finalmente, y en lo relativo a la "Auditoría Técnica de Seguridad y Salud Laboral", se destaca como el Informe a que se refiere la Juzgadora a quo no fue suscrito "por persona física o jurídica...con la autorización correspondiente ...".

Sin perjuicio de la litigiosa relevancia de una propuesta limitada a la modificación del hecho acreditativo del concurso del Plan, Informe y Auditoría mencionados debe ponerse de manifiesto como, en efecto, adolecen los valorados Informes de parte tanto del formal defecto de no constar suscritos por persona alguna que pudiera avalar la adecuación de su contenido a la realidad que expresan como de la cronológica (y sustancial) circunstancia de haberse elaborado con posterioridad al accidente litigioso; como así lo demuestra el hecho de que la empresa -por escrito de 29 de marzo de 2007- aportase a autos el "plan de Prevención de Riesgos...de 31.5.2004, la Evaluación de Riesgos...de fecha 22.04.2005 (y la) Evolución de Riesgos...contenidas en la Auditoría Técnica de 22.04.2005..." (f. 35). Habiendo reconocido -ante la Dirección Provincial del INSS- que la "evaluación completa del puesto de trabajo" de la accidentada tuvo lugar en abril de 2005 (f. 163).

SEGUNDO.- Como motivo jurídico de censura invoca ésta la infracción de los artículos 123 de la LGSS, 4.2 y 19 del Estatuto, 14, 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 3 del RD 486/1997 "que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo" (en relación con su Anexo I.A.9), 3 y 4 del RD 1215/1997 y 47.2 del Convenio Colectivo.

La imputación de responsabilidad en los supuestos de recargo se revela afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales merece el examen de las normas de seguridad en el trabajo (Sentencia de la Sala de 27 de diciembre de 2002 ). En este sentido se recuerda lo dispuesto tanto en su artículo 14.2 (según el cual "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...") como en el 15.4 ("la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" o el 17 "(que impone al empresario la necesidad de adoptar "las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores").

Del juego de éstos tres preceptos "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado", debiendo "adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí -afirma el Alto Tribunal en su sentencia de 8 de octubre de 2001 - que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

En este sentido, y aun sin desconocer el "prácticamente ilimitado" deber de protección que se impone al empresario, no puede obviarse el "carácter sancionador del recargo" con el reproche "culpabilistico" que comporta (SSTS de 2 de octubre de 2000 y 22 de abril de 2004 ); lo que impone la justificada acreditación de un incumplimiento por parte de aquél de una medida de seguridad en funcional conexión causal con el accidente producido.

TERCERO.- En el presente supuesto -y así se declara con la dimensión jurídica resultante de los incombatidos ordinales en los que se describen los términos en que se produjo el accidente litigioso- el 27 de enero de 2004, la demandante (camarera de pisos con una antigüedad en la empresa de 6 de octubre de 1998 -hecho 1º de su demanda-) "realizaba tareas de su categoría profesional limpiando un espejo encima de una escalera" cuando "se resbaló y cayó" posiblemente debido a un descuido o (y así lo parece indicar el Fj 2.2 de la recurrida) "como consecuencia de la mala colocación de la misma...no acreditándose que la escalera estuviera en mal estado...revisando la empresa...el estado de las mismas regularmente..."; acreditado particular al que se añade el del desconocimiento de cuál (de entre las escaleras que disponía la empresa) fue la utilizada por la trabajadora, siendo así que las "que se usan en la cocina son distintas de las de los pisos" (hp 5).

Pues bien, si el accidente en cuestión se produce cuando la demandante realizaba las funciones propias de su categoría profesional y no se acredita que la caída (de la que resultó con unas secuelas que determinaron el reconocimiento de una Incapacidad permanente en grado de total) fuese "causada" bien por un defecto de la escalera o por una funcional inadecuación de la utilizada sino por una "mala colocación de la misma", ninguna responsabilidad puede imputársele empresa ni siquiera sobre el (inalegado) incumplimiento de un deber de vigilancia que debe ser racionalmente aplicado para evitar que su extensión (fuera de unos límites razonables) pueda comprometer la actividad productiva.

Cierto es que, en algunas ocasiones, se ha venido considerando el recargo en aquellos supuestos en que el empresario (infractor) no había efectuado la correspondiente evaluación de riesgos, pero siempre y cuando tal omisión pusiese de relieve la falta de adopción de las "medidas necesarias para prevenirlo" (Sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004 ); constituyéndose, así, la ausencia de las mismas en causa eficiente del evento dañoso. Pero, en el presente caso (insistimos) el accidente se produce no por el concurso de un déficit de seguridad en las "herramientas" de trabajo utilizadas (que la empresa se hubiera visto obligada a prever y corregir; de no haber cumplido con lo dispuesto en el Anexo I.9 del aplicable RD 486/1997; no siéndolo el, también invocado 1215/1997 cuyas disposiciones relativas las escaleras de mano fueron incorporadas con posterioridad a la fecha del accidente) sino por el incorrecto uso que de la misma hizo la trabajadora accidentada. Circunstancia que corrobora el absolutorio pronunciamiento que, por la presente, se ratifica.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Luisa contra la sentencia de 29 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 13 de Barcelona en los autos 736/2006 seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mercantil NH HOTELS SA y la Mutua FREMAP debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.