Sentencia Social Nº 4197/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1720/2008 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2006 - 0001125

mm

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 21 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4197/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO ALIMENTARIO ARGAL, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 11 de junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 530/2006 y siendo recurrido/a Gervasio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Gervasio contra la empresa GRUPO ALIMENTARIO ARGAL S.A:

1.- debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir el plus de ruido, en la forma prevista en el artículo 57.c) del Convenio de aplicación.

2.- debo condenar y condeno a la empresa GRUPO ALIMENTARIO ARGAL S.A, a abonar al actor la suma de novecientos veintitrés euros con cincuenta y nueve céntimos (923,59 euros)."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Gervasio ha venido prestando servicio por cuenta y orden de la empresa GRUPO ALIMENTARIO ARGAL S.A con la antigüedad desde el 23-03-1.987, categoría profesional de oficial 1ª y salario mensual bruto de 1.740,70 euros.

SEGUNDO.- La entidad demandada se dedica a la actividad de industria cárnica, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo básico, de ámbito estatal, para las Industrias Cárnicas.

TERCERO.- El Sr. Gervasio tiene su puesto de trabajo en embasado manual york, estando sometido a un nivel medio de ruido diario de 92,22 decibelios, durante toda su jornada.

CUARTO.- El actor utiliza protección acústica individual mientras se encuentra en su puesto de trabajo.

QUINTO.- El Sr. Gervasio ha realizado 1.549,11 horas de trabajo efectivo, expuesto al nivel de ruido referido anteriormente, desde el 1 de enero a 31 de diciembre de 2.005.

SEXTO.- El Sr. Gervasio ha realizado 671,06 horas de trabajo efectivo, expuesto al nivel de ruido referido anteriormente, desde el 1 de enero a 31 de de mayo de 2.006.

SÉPTIMO.- El valor de la hora de trabajo efectivo, con exposición a dicho sonido ambiental es de 0,416 euros (hecho no controvertido).

OCTAVO.- El actor ha percibido la suma de 1.007,17 euros en concepto de plus complementario, por el periodo comprendido entre el 1-01-05 y 31-05-06.

NOVENO.- El artículo 57.c) del Convenio Colectivo de ámbito estatal de Industrias Cárnicas, es del siguiente tenor literal:

" Plus de ruido. A partir del 1 de enero de 2005, las empresas tendrán un plazo de seis meses a fin de planificar y ejecutar medidas preventivas de anulación o reducción de los focos de ruido a niveles no nocivos para la salud, pudiéndose ampliar dicho plazo de acuerdo con la representación legal de los trabajadores en cada empresa.

Transcurrido este plazo sin haber adoptado medidas preventivas o éstas sean técnicamente imposibles, las empresas estarán obligadas a abonar el plus a aquellos trabajadores que presten sus servicios por tiempo superior a una hora y durante el tiempo efectivamente trabajado en los puestos de trabajo en los que el ruido medio durante todo el tiemo efectivo de la jornada laboral sea de 80dba o superior.

Los requisitos a cumplir para el abono del citado plus serán los siguientes:

1.- Que no fuese técnicamente posible eliminar las condiciones acústicas para conseguir alcanzar menos de 80dba .

2.- Que, dándose la circunstancia anterior el trabajador que preste sus servicios en el puesto sometidoa 80dbA o más, utilice la protección auditiva de manera efectiva y permanente durante su tiempo de trabajo, para evitar los efectos del ruido que no han podido ser eliminados.

3.- que el trabajador preste sus servicios durante una hora o más un puesto de trabajo cuyio nivel de ruido sea de 80dbA o más.

Si no hubiese conformidad entre las empresas y los representantes de los trabajadores para determinar los puestos de trabajo que lleguen a los 80dbA o si son técnicamenteposibles las mejoras para llegar al mencionado límite, las partes se someterán al dictamen de una Organismo de Control Acreditado (OCA) especializado en acústica, al de un Servicio de Prevención Ajeno o al de los Servicios de Higiene Industrial de la CCAA respectiva."

DÉCIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación en forma, con el resultado de Sin Avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda mediante la que se interesaba que se declarase su derecho a percibir el plus por ruido con condena a determinada cantidad por el periodo devengado.

Contra dicho pronunciamiento se alza en suplicación la empresa amparándose en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en base al mismo solicita la revisión del hecho declarado probado tercero. Con este fin se postula una nueva redacción en la que se diga que:

" El Sr. Gervasio tiene su puesto de trabajo en envasado manual de york, estando sometido dicho puesto a un nivel de ruido diario de 92,22 decibelios, durante toda su jornada, pudiéndose evitar los efectos de ese ruido por medio de la utilización de las protecciones auditivas individuales puestas a su disposición por la empresa, que rebajan la intensidad del ruido percibido a menos de 80 decibelios".

El apoyo para conseguir esta revisión lo busca en los documentos unidos a los folios 204 a 208, informe pericial del Sr. Juan Enrique , folios 242 a 256, evaluación de los ruidos realiza por la empresa y a los folios, 17 a 63, informe sobre evaluación de riesgos emitido por Fremap.

Es evidente, que dicha pretensión no puede ser acogida en cuanto que tal redacción, a parte de interesada, no pone de relieve que el Juzgado haya cometido un error en la valoración de los documentos e informes periciales que se citan, sino simplemente, viene a corroborar algo, que ya la propia sentencia lo recoge en el hecho probado cuarto, como es que el actor siempre han utilizado en su puesto de trabajo las preceptivas protecciones individuales (EPI).

En consecuencia, se rechaza la revisión fáctica.

SEGUNDO.- Por la vía procesal del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formulan dos motivos. Con el primero se pretende, denunciando la infracción del artículo 7 del RD 282/2006puesto en relación con el artículo 57.c) del CC de aplicación, se revoque la sentencia totalmente, denegando a los demandantes su pretensión de reconocimiento del derecho al plus del ruido que la sentencia de instancia les ha concedido. Y con el segundo se demanda, invocándose infringidos el artículo 5.3 del CC de Industrias Cárnicas, en relación con el artículo 26.5 del ET , y art. 37.1 CE , y los arts. 3.1.b), 82.1 2 y 3 y 85 del ET que se compense la cantidad demandada por tal concepto con el plus complementario que los reclamante percibieron de la empresa.

Esta Sala, habiendo ya ha resuelto las dos cuestiones planteadas en su sentencia de 25/02/2008, rec.8625/2008, criterio que se reitera en las de 13/11/2008 , rec.7844/08, y 27/01/2009, rec.8667/08, ahora, no puede cambiar ni el resultado del fallo, ni las conclusiones que allí se recogen, y no sólo, porque sigue manteniendo los mismos criterios, sino porque la recurrente, vuelve a reproducir, iguales e idénticos argumentos, y por lo tanto de la misma forma deben ser rechazados. Así, se puede ver que:

1º.- Sobre el primero de los motivos, la empresa condenada señala para justificar la infracción cometida por el Juzgado, que como es imposible insonorizar las secciones de producción donde prestan sus servicios los trabajadores reclamantes, de acuerdo con la normativa específica sobre ruidos contenida en el artículo 7 del Real Decreto citado, la empresa cumpliría con las obligaciones que le impone en materia de seguridad y salud en el trabajo, entregando a los trabajadores los correspondientes equipos de protección individual. Y así lo entiende porque esta norma debe prevalecer sobre lo dispuesto en el Convenio Colectivo para la Industrias Cárnicas.

Sin embargo, y citamos la sentencia de 25/02/2008 , y las que la siguen, que no puede acogerse favorablemente el motivo ni sus alegaciones por las siguientes razones:

El objeto del citado Real Decreto, según su art. 1, es "en el marco de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , establecer las disposiciones mínimas para la protección de los trabajadores contra los riesgos para su seguridad y su salud derivados o que puedan derivarse de la exposición al ruido, en particular los riesgos para la audición". Por tanto y atendido todo su articulado, nada resulta del mismo con respecto a la retribución económica como consecuencia de la exposición al riesgo regulado. De ello sí se ocupa el convenio en los términos que trataremos. Por otra parte, el artículo 57 , regula el plus de penosidad señalando que "el plus de penosidad será abonado en la cuantía que para cada categoría se fijan en los anexos números 5 y 6 por cada jornada trabajada en las condiciones de especial penosidad siguientes: (...)c) Plus de ruido. A partir del 1 de enero de 2005, las empresas tendrán un plazo de seis meses a fin de planificar y ejecutar medidas preventivas de anulación o reducción de los focos de ruido a niveles no nocivos para la salud, pudiéndose ampliar dicho plazo de acuerdo con la representación legal de los trabajadores en cada empresa. Transcurrido este plazo sin haber adoptado medidas preventivas o éstas sean técnicamente imposibles, las empresas estarán obligadas a abonar el plus a aquellos trabajadores que presten sus servicios por tiempo superior a una hora y durante el tiempo efectivamente trabajado en los puestos de trabajo en los que el ruido medio durante todo el tiempo efectivo de la jornada laboral sea de 80 dba o superior. Los requisitos a cumplir para el abono del citado plus serán los siguientes: 1) Que no fuese técnicamente posible eliminar las condiciones acústicas para conseguir alcanzar menos de 80 dbA. 2) Que, dándose la circunstancia anterior el trabajador que preste sus servicios en el puesto sometido a 80 dbA o más, utilice la protección auditiva de manera efectiva y permanente durante su tiempo de trabajo, para evitar los efectos del ruido que no han podido ser eliminados. 3) Que el trabajador preste sus servicios durante una hora o más en un puesto de trabajo cuyo nivel de ruido sea de 80 dbA o más. Si no hubiese conformidad entre las empresas y los representantes de los trabajadores para determinar los puestos de trabajo que lleguen a los 80 dbA o si son técnicamente posibles las mejoras para llegar al mencionado límite, las partes se someterán al dictamen de una Organismo de Control Acreditado (OCA) especializado en acústica, al de un Servicio de Prevención Ajeno o al de los Servicios de Higiene Industrial de la CCAA respectiva. Si por cualquier mejora de las instalaciones o maquinaria, utilización de medios técnicos de protección no individuales o procedimientos desaparecieran las condiciones de exposición a un nivel de ruido medio menor de 80dbA, se dejará de abonar el citado plus, por lo que éste no tendrá carácter consolidable. Asimismo, si la legislación española modificase al alza el nivel de ruido por encima de 80 dbA, las referencias que se establecen a este nivel en este Convenio quedarán modificadas automáticamente. Las mediciones de ruido tendrán validez mientras no haya un cambio sustancial en la maquinaria e instalaciones que supongan variaciones importantes en la exposición al nivel de ruido, y, en todo caso, al menos durante tres años de duración si el nivel de exposición está entre 80 y 85 dbA y de un año a partir de 85 db".

De tal precepto, sigue arguyendo, la sentencia que reproducimos, se extrae que el nivel de ruido que se ha de valorar es el que se produce en el puesto de trabajo (en este caso superior al mínimo de 80 decibelios), independiente de que, además, para causar el derecho al plus el convenio exige que la empresa proporcione y se usen las protecciones auditivas.

Por lo tanto, atendido el inalterado relato de los hechos probados, que los actores tienen el derecho a percibir el plus de ruido, cuando ocupen puestos de trabajo con un exposición al ruido igual o superior a los 80 dba, cumplan el resto de los requisitos, en cuanto al tiempo de exposición, y ello, independientemente de que lleven o no la protección auditiva que para trabajar en dichos espacios exige la normativa sobre prevención de riesgos laborales derivados de la exposición a ruidos.

2º.- Sobre el segundo de los motivos, este igualmente debe ser desestimado, reproduciendo los mismos razonamientos que la sentencia de las sentencias de nuestra Sala citadas, y en este sentido, recordar que la meritada resolución, ya dijo, que si el argumento esgrimido por la empresa es que procede la absorción y compensación del plus de ruido en base a lo previsto en el Convenio Colectivo, cuando dice que "las retribuciones establecidas compensarán y absorberán todas las existentes en el momento de entrada en vigor del presente Convenio Básico, cualquiera que sea la naturaleza y origen de las mismas, así como las que puedan establecerse en el futuro por disposiciones de carácter general o convencional de obligada aplicación, salvo indemnizaciones, suplidos y prestaciones de la Seguridad Social en régimen de pago delegado". Este argumento debe ser totalmente rechazado dada la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo ( entre otras, 6/03/2007 ) acerca de naturaleza de la llamada técnica neutralizadora de los incrementos salariales (técnica de la absorción y compensación), que se produzcan cuando los trabajadores afectados perciban superiores salarios, considerados en su conjunto y computo anual, a los mínimos fijados por convenio colectivo, o en su defecto por el SMI.

En definitiva, se puede resumir que para que puedan ser compensados, como de la propia definición se desprende es necesario:

a) Que se produzca un incremento salarial, con origen ya sea en una decisión del empresario, ya tenga esta efectos colectivos o individuales, ya sea en virtud de un acuerdo o pacto colectivo, o que venga impuesta de forma legal.

b) Que el salario percibido por el trabajador (que retribuya el tiempo o la cantidad de trabajo), en su conjunto y en cómputo anual, comparado con el salario fijado por el Convenio Colectivo, Pacto o el SMI, sea superior. Quedan excluidas todas y cada una de las percepciones extrasalariales.

c) Que la compensación u absorción se produzca entre conceptos o condiciones homogéneas.

Sobre esta última cuestión, que responde a la pregunta que se debe entender por conceptos o condiciones "homogéneas", la Sala IV del Tribunal Supremo, ha venido posicionándose, con un casuismo más que relevante. Así tenemos las sentencias de 10-VI-1994 (rec. 2274/93 ): en un proceso de conflicto colectivo, se pronunció en contra de la absorción de un complemento de "cantidad-calidad" por el sueldo de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos; de 9-XII-1999 (rec. 684/99 ): consideró compensable un cuarto de paga de beneficios con un "complemento personal voluntario", al responder ambos a la finalidad de incrementar la retribución genérica, de lo que se deducía la homogeneidad; de 10-XI-1998 (rec. 4629/97 ): resolvió que no procedía absorber en el concepto de "comisiones fijas" el denominado "plus de convenio", ya que el hecho de que ambos estuvieran contemplados en el mismo convenio colectivo, ponía bien de manifiesto que se trataba de conceptos heterogéneos; 26-III-2004 (rec. 135/03 ): denegó la absorción del concepto salarial "antigüedad" por el de dedicación y prolongación de jornada, al deducirse del convenio, en el que ambos estaban contemplados; de 6-VII-2004 (rec. 4562/03) y 28-II- 2005 (rec. 2486/04 ): consideraron ambas que no eran homogéneos el "plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad" (que la empresa pretendía no abonar por considerarlo absorbible) y un plus llamado "incentivos", otro denominado "plus de responsabilidad" y otro rotulado como "artículo 86.I", por corresponder cada uno de estos tres últimos a conceptos diferentes al primero que, en consecuencia, no podía ser absorbido por ninguno de éstos; de 26-XII-2005 (rec. 628/05 ): resolvió que no cabía neutralizar por absorción un incremento retributivo derivado de una elevación de categoría profesional con un complemento retributivo de actividad o de puesto de trabajo, pactado específicamente para llevar a cabo un traslado del trabajador desde Madrid a Barcelona.

Así que, en el presente caso, como parece deducirse de la doctrina que nos precede, no cabe la posibilidad de absorber o compensar del plus de ruido con el plus complementario que vienen percibiendo los actores, porque para ello, deberíamos saber algo más sobre el mismo, como, su naturaleza, origen y a que responde. Pero como en los hechos probados nada de esto se ha hecho constar, ni por el Juzgado, ni por la parte recurrente a través de le revisión histórica, este defecto sería por si sólo suficiente para desestimar el recurso, toda vez que difícilmente podemos compensar dos conceptos cuando ni siquiera sabemos con respecto de uno de ellos porque la empresa lo abona. Ahora bien, el Juzgado, en cambio a través de la fundamentación jurídica -con verdadero valor de dato fáctico- tal y como se recoge (fundamento segundo, in fine), define que plus complementario "se abona en atención a circunstancias diversas tales como categoría, antigüedad, por acudir a centro de trabajo o por unidad de tiempo". Es consecuencia, si esta es su verdadera naturaleza, que en absoluto podrá absorberse y compensarse con el plus de ruido, que es una verdadera percepción extrasalarial, que retribuye una especial penosidad en la ejecución del trabajo, debiendo, por tanto estimarse el derecho de los actores a la percepción íntegra de las cantidades que devenga como plus de ruido, sin que, tampoco contraríe lo previsto en el art. 5 del convenio, que se alega al final de este motivo. ( El análisis e interpretación del texto íntegro tampoco permitiría alcanzar aquella conclusión alegada, pues recoge lo siguiente: "el presente Convenio Básico obliga, como ley entre partes, a sus firmantes y a las personas físicas o jurídicas, en cuyo nombre se celebra el contrato, prevaleciendo frente a cualquier otra norma que no sea de derecho necesario absoluto. La misma fuerza de obligar tienen los anexos que regulan aquellas materias negociables por períodos no inferiores a un año. Las condiciones pactadas forman un todo indivisible, por lo que no podrá pretenderse la aplicación de una o varias de sus normas, con olvido del resto, sino que a todos los efectos ha de ser aplicado y observado en su integridad. Las retribuciones establecidas compensarán y absorberán todas las existentes en el momento de entrada en vigor del presente Convenio Básico, cualquiera que sea la naturaleza y origen de las mismas, así como las que puedan establecerse en el futuro por disposiciones de carácter general o convencional de obligada aplicación, salvo indemnizaciones, suplidos y prestaciones de la Seguridad Social en régimen de pago delegado. Sólo podrán modificarse las condiciones pactadas en este Convenio Básico cuando las nuevas, consideradas en su conjunto y en cómputo anual, superen a las aquí acordadas. En caso contrario, subsistirá el Convenio Básico en sus propios términos y sin modificación alguna de sus conceptos, módulos y retribuciones.")

TERCERO.- En atención a lo previsto en el art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral la empresa recurrente deberá de abonar los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, que se calculan y fijan en 300 euros.

Además, la desestimación de su recurso lleva consigo la pérdida el depósito constituido para recurrir (arts. 202 y 227 de la LPL ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO ALIMENTARIO ARGAL, S.A. contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida , en los autos seguidos con el nº 530/2006, a instancia de Don Gervasio contra GRUPO ALIMENTARIO ARGAL, S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Confirmada la sentencia, se condena al GRUPO ALIMENTARIO ARGAL, S.A., una vez firme esta sentencia, al pago de los honorarios del letrado del impugnante en la suma de 300 euros, y a la pérdida del depósito constituido para recurrir, manteniéndose el aseguramiento hasta que cumpla voluntariamente la condena, o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización del mismo.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.