Sentencia Social Nº 42/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4118/2006 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004118/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017038, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4118/2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Bárbara

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MADRID de DEMANDA 120/2006

C.A.

Sentencia número: 42/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veintiséis de Enero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4118/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Mercedes Alonso Alonso, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 5 de mayo 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de MADRID, en sus autos número 120/2006, seguidos a instancia de Bárbara frente a las entidades recurrentes, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Margarita Maria de Argumosa Ruiz, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"I. La demandante -nacida el 28 de junio de 1945 se halla afiliada a la S.S. bajo el nº 28-0152012734 .

II. Hasta 1 de enero de 1999 la actora estuvo trabajando por cuenta de Telefónica de España.

III. El 8 de junio de 2004 la actora suscribió un convenio especial con la TGSS.

IV. El 20 de enero de 2005 la actora se inscribió en el INEM como demandante de empleo.

V. El 3 de agosto de 2005 la actora fue contratada por Customized Support S.L., por tiempo indefinido, como Auxiliar administrativo.

VI. A raíz de su contratación por la empresa Customized Support S.L. la actora formuló solicitud de modificación del convenio especial que tenía suscrito con la TGSS, accediéndose a ello por resolución de dicha TGSS de 23 de septiembre de 2005 en el sentido de fijar una base para el convenio de 1.739,12 euros y una cuota mensual de 462,64 euros.

VII. Mediante comunicación de 31 de octubre de 2005 la actora fue despedida disciplinariamente por Customized Support S.L., con efectos de ese día.

VIII. El 2 de noviembre de 2005 la actora se inscribió en el INEM como demandante de empleo.

IX. Con efectos de 10 de noviembre de 2005 la actora fue dada de baja a petición propia en el referido convenio especial mantenido con la TGSS.

X. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Madrid con registro de salida de 22 de noviembre de 2005 a la actora le hubo sido reconocida la prestación de jubilación, con una base reguladora de 2.062,10 euros y un porcentaje del 60% de la misma; sobre la base de un número total de años cotizados de 42, y con efectos económicos de 11 de noviembre de 2005.

XI. Por la actora se formuló reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución de 6 de febrero de 2006.

XII. La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el día 9 de marzo de 2006, solicitándose en su "suplico" que se reconozca la prestación de jubilación con reducción de un 6% por cada año que falte a la actora para cumplir la edad de 65 años."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 8 de septiembre de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de enero de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- El motivo a que contrae su recurso la parte demandada se ampara en el apartado c) del art 191 de la LPL , con cita del art 4 de la Ley 35/2002, de 12 de julio que modifica el párrafo 2 de la norma 2ª del apartado 1º de la Disposición Transitoria 3ª de la LGSS en relación con el art 1 del RD 1.132/2002, de 31 de octubre y con el art 7 de la Ley 24/1997, de 15 de julio y Disposición Transitoria 2ª del RD 1.647/1.997, de 31 de octubre , argumentando en definitiva y sustancia que debe apreciarse el fraude de ley que la sentencia de instancia rechaza sosteniendo que el despido de la actora fue forzado "por su inequívoca decisión de no acudir al trabajo y ello con el único fin de beneficiarse de los coeficientes reductores previstos en la Disposición transitoria 3ª de la LGSS de cara a su jubilación y como única manera de salvar el grave obstáculo de los 6 años íntegros de desvinculación absoluta del sistema sin ni siquiera inscripción como demandante de empleo desde el 99".

La resolución recurrida argumentaba previamente que el art 208.1.1.c) de la LGSS "no exige la impugnación del despido para que se considere que la causa del cese fue involuntaria" y que "no puede considerarse probada la existencia de fraude de ley por el mero hecho de que la relación laboral no fuese de larga duración..............."

Por su parte, la actora se adhiere en su escrito de impugnación a la tesis de la sentencia combatida y considera que el recurso se sostiene sobre meras suposiciones y que se han cumplido todos los requisitos para que la pretensión de demanda prospere, habiéndose planteado la existencia de un fraude de ley "no alegado ni probado con anterioridad, lo que supone una absoluta indefensión" para dicha parte.

La existencia de fraude de ley no se adujo en la contestación a la reclamación previa sino tan solo en juicio, lo que supone, de antemano, contravenir el tenor del art 72.1 de la LPL , que impide a las partes introducir variaciones sustanciales no sólo de tiempo o de cantidad sino también de conceptos, a lo que se ha de añadir que como claramente queda reflejado en el acta de juicio (folio 96), la Administración de la Seguridad Social entiende que "el despido de 31-10-05 no es improcedente sino procedente" y ello supone dejar la calificación de dicha medida a la decisión de quien no le corresponde.

En tales circunstancias y condiciones e incluso aunque acaso quepa entender que no resulta todo lo claro que debiera el proceder de la actora, la Sala no tiene modo de contradecir la conclusión a que llega al respecto el Juzgador de instancia, cuya objetividad e imparcialidad en la libre ponderación de las pruebas practicadas le llevan a la misma, no cabiendo olvidar que la Sala carece de la inmediación que el proceso depara en dicha fase, y que, en efecto, la redacción dada al art 208. 1.1 .c) por el art 1.Dos de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre , no exige ya más que haya despido para constatar la situación legal de desempleo, sin necesidad de que aquél haya sido declarado o reconocido previamente improcedente, por lo que, desde dicha reforma normativa, no es posible exigir que se haya reclamado o accionado frente a dicha medida ni indagar sobre sus causas con motivo del reconocimiento prestacional.

Todo ello conduce a entender que la tesis de la parte recurrente se sustenta sobre la presunción -y no deducción objetiva e ineludible- del fraude de ley, lo que conduce directamente a su desestimación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Madrid, de fecha cinco de mayo de dos mil seis , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Bárbara frente a las entidades recurrentes, en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-4118-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.