Sentencia Social Nº 42/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 43/2012 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00042/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑOTfno: 941 296 421Fax:941 296 408 NIG: 26089 44 4 2010 0002022 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000043 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000917 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s: Rosalia

Abogado/a: PABLO RUBIO MEDRANO Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSS/TGSS

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL rocurador/a: Graduado/a Social:

Sent. Nº 42/2012

Rec. 43/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne:

En Logroño a veintisiete de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 43/2012, interpuesto por Dª Rosalia , asistido por el letrado D. Pablo Rubio Medrano contra la sentencia nº 392/2011 del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja de fecha 1 de septiembre de 2011 , y siendo recurridos INSS y TGSS asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Rosalia se presentó demanda ante el juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, contra INSS y TGSS, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó Sentencia con fecha 1 de septiembre de 2011 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. Dña. Rosalia, nacida el 8 de febrero de 1.946, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM000, e inscrita en el Régimen General, venía prestando servicios en la empresa "Santiago Jesús Monzón Maestro" , dedicada a la actividad de hostelería, con la categoría profesional de camarera.

SEGUNDO. Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se incoo expediente de incapacidad permanente por enfermedad común número NUM001, en el que por Resolución de fecha de 30 de abril de 1.996 se denegó la solicitud de incapacidad por considerar que las lesiones no alcanzan el grado de menoscabo suficiente.

TERCERO. Impugnada dicha Resolución, y presentada por la actora la correspondiente demanda , por sentencia dictada con fecha de 28 de febrero de 1.997 por el Juzgado de lo Social de La Rioja en autos nº 606/1996, se estima la demanda y se declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual con derecho a una pensión mensual y vitalicia del 55% de la base reguladora, más mejoras y revalorizaciones revocando la Resolución del INSS de fecha de 30 de abril de 1.996.

CUARTO. El cuadro de dolencias determinantes de dicha Resolución fue: "Intervenida de carcinoma de mama izquierda en 1.994 mediante mastectomía y linfadenectomía, cicatriz de mastectomía adherida a parrilla costal". Y las limitaciones orgánicas y funcionales: "limitación a la capacidad de elevación de la extremidad superior izquierda al 90% edema linfático".

QUINTO. La actora solicitó el 8 de octubre de 2.010 la revisión del grado de incapacidad siguiéndose expediente de revisión.

SEXTO . Con fecha de 21 de octubre de 2.010 se emitió informe de valoración médica en el cual se hacían constar las siguientes deficiencias más significativas:

"A las secuelas que motivaron la incapacidad permanente se añaden patologías reumatológicas en tratamiento analgésico y tratamiento por osteoporosis. Epicondilitis derecha".

Y como limitaciones orgánicas y funcionales:

"Secuelas propias de linfadectomía por carcinoma mama. No linfedema actualmente. Patología ósea degenerativa, limitaciones funcionales propias para la edad. Epicondilitis derecha".

SÉPTIMO. El 27 de octubre de 2.010 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido Instituto que se calificara a la trabajadora como incapacitada permanente en grado total.

Dicha propuesta fue aceptada en Resolución del Director Provincial del referido organismo de fecha 3 de noviembre de 2.010 denegatoria de la revisión de grado instada.

OCTAVO . No conforme con dicha Resolución se presentó reclamación previa que fue desestimada por resolución de 15 de diciembre de 2.010.

NOVENO. La actora padece las siguientes dolencias:

- Intervenida de carcinoma de mama izquierda en 1.994 mediante mastectomía y linfadenectomía, cicatriz de mastectomía adherida a parrilla costal. No linfedema actualmente.

- Patologías óseas degenerativas, patologías reumatológicas en tratamiento analgésico y tratamiento por osteoporosis.

- Epicondilitis derecha.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales:

- Secuelas propias de linfadectomía por carcinoma mama, no linfedema actualmente , limitación a la capacidad de elevación de la extremidad Superior izquierda al 90% edema linfático.

- En relación a las patologías óseas degenerativas y reumatológicas, limitaciones funcionales propias para la edad.

FALLO :

Desestimando íntegramente la demanda formulada por Dña. Rosalia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 3 de noviembre y 15 de diciembre de 2.010 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Rosalia,no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente para su examen y Resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la Sentencia de instancia, que ha desestimado la pretensión de la actora de revisión del grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido al objeto de que se le reconozca el grado de incapacidad permanente absoluta con abono de la correspondiente prestación, la parte actora formula el presente recurso de suplicación que instrumenta a través de un motivo de revisión fáctica, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y otro de censura jurídica sustantiva, por el cauce del apartado c) del mismo artículo y Ley.

SEGUNDO. - En el motivo destinado a la revisión fáctica pretende dar nueva redacción al hecho probado noveno de la sentencia , en el que se describen las dolencias y limitaciones del demandante, de modo que quede con el siguiente texto:

" La actora padece las siguientes dolencias:

- Intervenida de carcinoma de mama izquierda en 1994 mediante mastectomía y li8nfadenectomía, cicatriz de mastectomía adherida a parrilla costal. No linfedema actualmente.

-Arrtosis degenerativa de ambas manos con períodos largos de rigidez matutina , así como dolor e inflamación durante todo el día.

-Epicondilitis en codo derecho que no ha mejorado con infiltraciones, ni con rehabilitación, quedando una epicondilitis crónica dolorosa a cualquier movimiento del codo y flexión de los dedos.

-Degeneración tendino-articular de ambos hombros, también cronificada y sin mejoría que produce impotencia funcional y dolor a la movilización de ambos brazos.

-Cervicoartrosis con cervicalgia aguda en los cambios posturales y movilización de ambos brazos, además desencadena vértigos paroxísticos.

-Dorsalgia crónica con dolor a la movilización.

-Osteoporosis postmenopáusica, lumbociatíca de repetición y metatarsalgia de ambos pies.

Como limitaciones funcionales y orgánicas presenta:

-Presenta un empeoramiento de sus patologías con gran afectación del brazo y columna con imposibilidad de manipular con las extremidades agravado por otras patologías de columna y pie que le impiden estar sentada o de pie por períodos continuados , así como manipulación.

Funda la revisión en el informe del Dr. Lorenzo del Servicio Riojano de Salud obrante al folio 56 de los autos.

En orden a la revisión de los hechos probados hemos de recordar que la valoración de la prueba incumbe en exclusiva al Juzgador de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que la revisión de los hechos declarados probados únicamente es posible cuando venga fundada en prueba documental o pericial que, sin estar en contradicción con otros medios de prueba , patentice que el Juzgador ha incurrido en error en su apreciación ( artículos 191 b y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ). Y así de la doctrina de suplicación, al igual que de la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Entre estas "reglas" se comprenden las siguientes:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada , sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la Sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento , en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( ST.S. 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3°) En el supuesto de documentos o pruebas periciales contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( S.T.C. 44/1989, 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), salvo que , notoriamente , se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984, 24-12-1986 y 22-12-1989, entre otras).

A partir de lo expresado el motivo no puede ser objeto de estimación. La Magistrada de instancia ha determinado , en ejercicio de la función que a ella exclusivamente incumbe de valorar la prueba practicada , las dolencias y limitaciones funcionales que considera acreditadas en el hecho que se pretende modificar, lo que justifica en la fundamentación jurídica de la Sentencia al realizar un amplio y razonado examen de la prueba practicada (entre la que se encuentra la que funda el motivo) y que avala sus conclusiones probatorias, las cuales no se acredita que sean erróneas porque no se haya atenido exclusivamente al contenido de uno de los informes médicos aportados (que no se justifica dotado de especial credibilidad) para conformar su relato de las dolencias y limitaciones funcionales que presenta la demandante; de manera que no es posible acoger la revisión fáctica que se propone pues con ella lo que se pretende no es corregir un error patente e indubitado en el que haya podido incurrir la Magistrada de instancia en la valoración de la prueba, cuyo relato de hechos tiene plena y razonada apoyatura en la prueba aportada, sino sustituir su valoración objetiva e imparcial por la interesada y parcial de la parte recurrente de modo que se recojan las dolencias y limitaciones funcionales de la actora en términos que resulten manifiestamente proclives a sus pretensiones materiales con fundamento en determinado medio probatorio, ya valorado por la Magistrada de instancia, pero que resulta insuficiente para avalar su pretensión revisoria al no desprenderse del mismo el error patente e indubitado que es imprescindible para que proceda acceder a la revisión fáctica propuesta. Con lo que el motivo se desestima.

TERCERO. - En vía de censura jurídica sustantiva , el segundo motivo del recurso entiende vulnerados por la Sentencia de instancia los artículos 136.1 y 137, apartados 1.c) y 5, de la Ley General de la Seguridad Social, por estimar que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta.

El artículo 137.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente absoluta, y el apartado 5 del mismo artículo , en la redacción de dicho precepto anterior a la Ley 24/1997 , que sigue vigente por mandato de la Disposición Transitoria Quinta bis, define dicho grado diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Para la resolución del presente motivo debe tenerse en consideración el alcance y contenido del Art. 143.2 del TR de la LGSS , precepto en el que se fundamenta la petición de la demandante, de revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido, y de declaración de incapacidad Permanente Absoluta.

Y a tales efectos, esta Sala ha venido declarando reiteradamente (por todas, Sentencia de 13 de febrero de 2007 , Rec. 14/2007 ), que la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente, prevista en el actual artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , presupone necesariamente un juicio comparativo en la confrontación entre dos situaciones fácticas, la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de incapacidad permanente, y la existente con posterioridad al solicitar aquélla para, de él, llegar a la conclusión de: A) si las dolencias primitivas han empeorado o si, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador es más grave que el que sirvió de base para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente cuya revisión se pretende , y B) si dicho empeoramiento o agravación tiene la entidad suficiente o repercute de tal forma en la capacidad laboral de quien lo padece que permita incardinar su nueva situación en un grado de incapacidad permanente superior y, en el presente caso , que efectivamente le limite hasta el punto de que le impida la realización de las tareas fundamentales de cualquier profesión u oficio.

En el caso presente partiendo de las dolencias y de las limitaciones funcionales que determinaron la declaración de incapacidad permanente total, descritas en el hecho cuarto de la Sentencia de instancia (consistente en carcinoma de mama izquierda intervenida mediante mastectomía y linfadenectomía), y comparándolas con las que en este procedimiento se han acreditado, relatadas en el hecho noveno de esa Sentencia y completadas en el fundamento de Derecho cuarto de la misma, se desprende que si bien no ha habido variación en la patología determinante de aquella incapacidad permanente total, se han añadido otras dolencias que efectivamente han agravado el Estado de salud de la actora por la presencia de patología ósea degenerativa y reumática (en hombros , pies, artrosis en ambas manos, epicondilitis derecha y osteoporosis postmenopáusica) que comporta la existencia de poliartralgias, por lo que está sometida a tratamiento farmacológico , y limitaciones de movilidad no especialmente significativas y no alejadas de las propias de la edad de la demandante.

A partir de lo expresado no cabe sino compartir la conclusión a la que llega la Magistrada de instancia, que no se desvirtúa por las alegaciones de la parte recurrente, de que la actora no se encuentra en la situación de incapacidad permanente absoluta que reclama puesto que su cuadro patológico, en su estado actual, no revela una gravedad suficiente como para apreciar que el mismo sea de tales características que le obligue al desarrollo de una vida plenamente dependiente de sus padecimientos y adaptada a ellos que le excluya del mercado de trabajo, y tampoco tiene una incidencia en su capacidad funcional que llegue a impedirle la realización profesional , digna y eficaz, de oficios livianos y sencillos, no precisados de actividad física, que el mercado laboral pueda ofertar y que sean compatibles con su capacidad funcional.

Por tanto, no cabe apreciar como acreditado que se haya producido una agravación suficiente en el Estado de salud de la demandante que le impida el desempeño de toda profesión u oficio, en razón a lo cual debe concluirse, como hace la Resolución de instancia sin infracción de lo establecido por el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, que la actora no es tributario de la incapacidad permanente absoluta que reclama , por lo cual procede la desestimación del motivo y, por ende del recurso planteado, con la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Rosaliacontra la Sentencia del juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, de fecha 1 de septiembre de 2011, dictada en autos número 917/2010 promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, enreclamación sobre incapacidad permanente, y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina , debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0043-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada . Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./