Sentencia Social Nº 42/2013, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 16/2013 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA SENTENCIA: 00042/2013 T.S.J ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA NIG: 50297 34 4 2013 0101745 402250 RECURSO SUPLICACION 0000016 /2013 PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SEGURIDAD SOCIAL 1022/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de ZARAGOZA Recurrente: Claudia Abogado: PEDRO JOSÉ JIMÉNEZ USÁN Rollo número 16/2013 Sentencia número 42/2013 P MAGISTRADOS ILMOS. Sres: D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT En Zaragoza, a cuatro de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 16 de 2.013 (autos núm. 1022/2011), interpuesto por la parte demandante Dª Claudia , siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y GLAMOUR ESTILISTAS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza, de fecha seis de noviembre de dos mil doce , sobre incapacidad permanente parcial. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Claudia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente parcial, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 6 de noviembre de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO TOTALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación procesal de doña Claudia , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; la Mutua Universal Mujenat Matepss nº 10; la Tesorería General de la Seguridad Social; y la mercantil Glamour estilistas S.L., representada por su administrador, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las peticiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1º .- Doña Claudia con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 -1978 se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión la de peluquera y su puesto de trabajo el de ayudante de peluquería, prestando sus servicios para la mercantil 'Glamour Estilistas S.L.', empresa que tenía concertado los riesgos laborales con la Mutua Universal Mujenat Matepss nº 10.

2º. - En fecha 24-01-2011 la trabajadora sufrió un accidente de trabajo, presentando fractura de muñeca izquierda, siendo dada de baja médica por esa contingencia desde dicha fecha. En fecha 14/06/2011 se emitió parte de alta.

3º .- En fecha 18-07-2011 la Dirección Provincial de Zaragoza del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que se declaró a la trabajadora afecta de lesiones de carácter definitivo y no invalidante derivadas de accidente de trabajo descritas en el número 77 IZQ del baremo, con derecho del trabajador a percibir una indemnización por una sola vez de 510 euros, determinando como responsable del pago de dicha indemnización a la Mutua Universal Mugenat. Contra dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 10-08-2011, desestimada por resolución de fecha 29-12-2011.

4º .- A consecuencia del accidente doña Claudia sufrió fractura del radio distal de la muñeca izquierda, osteoporosis moteada de campo, y un síndrome de Sudeck que le generaron las siguientes limitaciones orgánicas y

Fundamentos

PRIMERO.- Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada. Se aduce, partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida, que no se combaten, que no resulta posible la reincorporación de la actora, en términos de plena normalidad en su rendimiento y capacidad, al desempeño de su profesión de peluquera, dada la limitación que sufre en sus extremidades superiores, reconocida en el informe del EVI cuando alude a que el déficit de supinación y la atrofia en la mano izquierda 'podría dificultar notoriamente algunas tareas de su profesión'.

También hace referencia al recurso a la nueva baja laboral de la recurrente en 2.5.2012, cuyas causas afirma ser secuelas de la lesión inicial y del síndrome de Südeck que padece la interesada.

SEGUNDO.- El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el artículo 137.3 dice que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009 ]), como recuerda la resolución impugnada, que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. Ello entraña, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 5.10.1981 , un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual.

TERCERO.- A tenor de la anterior doctrina, la censura del recurso no se acepta. Es cierto que, en su condición profesional de auxiliar de peluquería, la recurrente podrá verse obligada en determinadas ocasiones a satisfacer exigencias de manipulación en las que está presente un riesgo por sobreesfuerzo, pero se trata de un compromiso que, en cualquier caso, de acontecer, no será continuado y que, en cualquier caso, no se muestra contraindicado con el estado secuelar de su muñeca izquierda del que da cuenta el relato fáctico de la sentencia recurrida, pues la movilidad de la articulación se muestra en la actualidad suficiente para cumplimentar las exigencias de esa profesión en términos de adecuada rentabilidad y eficacia. Por ello la conclusión del Sr. Juez 'a quo' acerca de la inexistencia de impedimentos para las labores esenciales del trabajo la Sala la aprecia razonable y corolario obligado de dicho relato, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

No puede olvidarse, en efecto, como razonaba la sentencia de esta Sala de 20.1.2003 (r. 600/2002 ), que dada la naturaleza de la pretensión ejercitada con la demanda, se está asumiendo de modo claro (a la vista de la definición que del grado pedido hace el art. 137.3) que el demandante está en condiciones de realizar todas o las esenciales tareas de la profesión. Por lo que la cuestión se traslada, exclusivamente, a determinar si, teniendo aptitud para las tareas esenciales de la misma (algo que, ya se dice, asume con su propia pretensión) se ha producido una merma de rendimiento en índice porcentual no menor al treinta y tres por ciento, sin que, como se ha dicho, el relato ofrezca dato alguno que permita constatar que ese déficit pueda llegar al límite legal mínimo para el acceso a la prestación demandada.

Cabe añadir a todo lo dicho que, contra lo que se afirma en el recurso, no existe base probatoria para entender que la nueva baja de 2.5.2012 sea consecuencia del accidente sufrido el 24.1.2011, pues el diagnóstico (dolor en el hombro) no patrocina esa interpretación, y que tampoco constan manifestaciones actuales del síndrome de Südeck que inicialmente se presentó como complicación de la fractura de muñeca en 2011, porque posteriores revisiones han constatado la desaparición de su sintomatología.

En atención a lo expuesto,

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 16 de 2.013 (autos núm. 1022/2011), interpuesto por la parte demandante Dª Claudia , siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y GLAMOUR ESTILISTAS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza, de fecha seis de noviembre de dos mil doce , sobre incapacidad permanente parcial. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Claudia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente parcial, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 6 de noviembre de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO TOTALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación procesal de doña Claudia , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; la Mutua Universal Mujenat Matepss nº 10; la Tesorería General de la Seguridad Social; y la mercantil Glamour estilistas S.L., representada por su administrador, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las peticiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1º .- Doña Claudia con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 -1978 se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión la de peluquera y su puesto de trabajo el de ayudante de peluquería, prestando sus servicios para la mercantil 'Glamour Estilistas S.L.', empresa que tenía concertado los riesgos laborales con la Mutua Universal Mujenat Matepss nº 10.

2º. - En fecha 24-01-2011 la trabajadora sufrió un accidente de trabajo, presentando fractura de muñeca izquierda, siendo dada de baja médica por esa contingencia desde dicha fecha. En fecha 14/06/2011 se emitió parte de alta.

3º .- En fecha 18-07-2011 la Dirección Provincial de Zaragoza del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que se declaró a la trabajadora afecta de lesiones de carácter definitivo y no invalidante derivadas de accidente de trabajo descritas en el número 77 IZQ del baremo, con derecho del trabajador a percibir una indemnización por una sola vez de 510 euros, determinando como responsable del pago de dicha indemnización a la Mutua Universal Mugenat. Contra dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 10-08-2011, desestimada por resolución de fecha 29-12-2011.

4º .- A consecuencia del accidente doña Claudia sufrió fractura del radio distal de la muñeca izquierda, osteoporosis moteada de campo, y un síndrome de Sudeck que le generaron las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de movilidad en menos de un 50% en muñeca izquierda, con flexión palmar normal; flexión dorsal de 70º pasiva y 55º activa; desviación cubital -15º contralateral; desviación radial normal. 45º de supinación y pronación normal. Fuerza 4 sobre 5. Atrofia de la musculatura del antebrazo 1 cm inferior de diámetro.

5º .- En fecha 02/11/2011 la trabajadora acudió a consulta en la Mutua siendo remitida al médico de atención primaria, manifestando notar hormigueo y sensación de pérdida de fuerza y dolor en codo izquierdo. En fecha 02-05-2012 se declaró a la trabajadora en situación de baja laboral, por enfermedad común por dolor en el hombro.

6º .- La empresa demandada está al corriente de pago de sus cotizaciones sociales.

7º .- No se discute la base reguladora mensual de la prestación 935,70 euros al mes ni la fecha de efectos'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada MUTUA MUGENAT.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), como precepto sustantivo atinente al fondo de la cuestión planteada. Se aduce, partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida, que no se combaten, que no resulta posible la reincorporación de la actora, en términos de plena normalidad en su rendimiento y capacidad, al desempeño de su profesión de peluquera, dada la limitación que sufre en sus extremidades superiores, reconocida en el informe del EVI cuando alude a que el déficit de supinación y la atrofia en la mano izquierda 'podría dificultar notoriamente algunas tareas de su profesión'.

También hace referencia al recurso a la nueva baja laboral de la recurrente en 2.5.2012, cuyas causas afirma ser secuelas de la lesión inicial y del síndrome de Südeck que padece la interesada.

SEGUNDO.- El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el artículo 137.3 dice que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009 ]), como recuerda la resolución impugnada, que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. Ello entraña, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 5.10.1981 , un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual.

TERCERO.- A tenor de la anterior doctrina, la censura del recurso no se acepta. Es cierto que, en su condición profesional de auxiliar de peluquería, la recurrente podrá verse obligada en determinadas ocasiones a satisfacer exigencias de manipulación en las que está presente un riesgo por sobreesfuerzo, pero se trata de un compromiso que, en cualquier caso, de acontecer, no será continuado y que, en cualquier caso, no se muestra contraindicado con el estado secuelar de su muñeca izquierda del que da cuenta el relato fáctico de la sentencia recurrida, pues la movilidad de la articulación se muestra en la actualidad suficiente para cumplimentar las exigencias de esa profesión en términos de adecuada rentabilidad y eficacia. Por ello la conclusión del Sr. Juez 'a quo' acerca de la inexistencia de impedimentos para las labores esenciales del trabajo la Sala la aprecia razonable y corolario obligado de dicho relato, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

No puede olvidarse, en efecto, como razonaba la sentencia de esta Sala de 20.1.2003 (r. 600/2002 ), que dada la naturaleza de la pretensión ejercitada con la demanda, se está asumiendo de modo claro (a la vista de la definición que del grado pedido hace el art. 137.3) que el demandante está en condiciones de realizar todas o las esenciales tareas de la profesión. Por lo que la cuestión se traslada, exclusivamente, a determinar si, teniendo aptitud para las tareas esenciales de la misma (algo que, ya se dice, asume con su propia pretensión) se ha producido una merma de rendimiento en índice porcentual no menor al treinta y tres por ciento, sin que, como se ha dicho, el relato ofrezca dato alguno que permita constatar que ese déficit pueda llegar al límite legal mínimo para el acceso a la prestación demandada.

Cabe añadir a todo lo dicho que, contra lo que se afirma en el recurso, no existe base probatoria para entender que la nueva baja de 2.5.2012 sea consecuencia del accidente sufrido el 24.1.2011, pues el diagnóstico (dolor en el hombro) no patrocina esa interpretación, y que tampoco constan manifestaciones actuales del síndrome de Südeck que inicialmente se presentó como complicación de la fractura de muñeca en 2011, porque posteriores revisiones han constatado la desaparición de su sintomatología.

En atención a lo expuesto, FALLO Desestimamos el recurso de suplicación núm. 16 de 2013, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.