Sentencia Social Nº 42/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2466/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia nº 2466/2013

RECURSO SUPLICACION - 002466/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a catorce de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 42/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002466/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ALICANTE , en los autos 000637/2012, seguidos sobre Despido, a instancia de Sonia , asistida por la Letrada Dª Isabel Diez Ros contra FAVIDE, asistido por el Abogado de la Generalidad CRUZ ROJA ESPAÑOLA ASAMBLEA PROVINCIAL ALICANTE, asistido por el Letrado D. José Rafael Poveda Ivorra y CONSELLERIA DE JUSTICIA Y BIENESTAR SOCIAL, y en los que es recurrente FAVIDE, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Consellería de Justicia y Bienestar Social, debo desestimar y desestimo la demanda itnerpuesta contra la misma por Dª Sonia , asistida por la Letrada Dª María Isabel Díez Ros. Debo desestimar y desestimo íntegramente la demandate interpuesta por Dª Sonia , asistida por la Letrada Dª María Isabel Díez Ros, frente a CRUZ ROJA ESPAÑOLA, ASAMBLEA PROVINCIAL DE ALICANTE, asistida por el Letrado Dº Rafael Poveda Iborra. Estimando la demanda formulada por Dª Sonia , asistida por la Letrada Dª María Isabel Díez Ros, frente a FAVIDE asistida por el Letrado Dº Ramón Antón Alemany, declaro la improcedencia del despido de la demandante con fecha de efectos de 15/05/2012, condenando a la demandada a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización que luego se dirá, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado y en la cuantía que a continuación se menciona: 5.477,90 euros. Sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA en caso de insolvencia.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO: Dª Sonia , mayor de edad, vino prestando servicios para la Fundación FAVIDE, con contrato indefinido y jornada de 9 horas semanales, como trabajadora social del punto de encuentro familiar de San Vicente del Raspeig, con antigüedad de 6 de junio de 2006, con categoría profesional de titulado medio de grupo B y salario bruto mensual de 630,20 euros, con prorrata de pagas extraordinarias (salario diario 20,72 euros brutos). SEGUNDO: Con fecha 16 de mayo de 2012 se suscribió entre la Consellería de Justicia y Bienestar Social de la Generalitat Valenciana y Cruz Roja Española un contrato administrativo en virtud del cual Cruz Roja se compromete a prestar el servicio de gestión de los puntos de encuentro familiar dependientes de la Dirección General de Familia y Mujer de la Consellería ubicados en los municipios que se describen en el Anexo I (entre ellos San Vicente) con estricta sujeción a las características y otras circunstancias que figuran en el pliego de cláusulas administrativas particulares, fijándose el inicio del plazo de ejecución el mismo día 16 de mayo de 2012. TERCERO: Para el desarrollo de su actividad Cruz Roja contrató a un grupo de trabajadores entre los que no se encontraba Dª Sonia . CUARTO: En fecha 21 de mayo de 2012 Dª Sonia recibió en su domicilio un burofax de FAVIDE con el siguiente contenido: 'Muy Sra. nuestra: Por medio de la presente, por parte de la Dirección de la Fundación de la Comunidad Valenciana para la Atención a las Víctimas del Delito y para el Encuentro Familiar (FAVIDE) se le comunica que desde el día 15 de mayo de 2012 ha dejado de prestar servicios para la misma, perteneciendo su contratación a Cruz Roja Española desde el día 16 de mayo de 2012 como consecuencia de la Resolución de la Consellería de Justicia y Bienestar Social de 25 de abril de 2012 por la que los Puntos de Encuentro Familiar dejan de ser competencia de FAVIDE (...)' QUINTO: Dª Sonia no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. SEXTO: Las relaciones laborales entre los trabajadores y la empresa FAVIDE han venido rigiéndose por el I Convenio Colectivo para entidades de carácter social de la Comunidad Valenciana, no obstante haberse declarado su nulidad por sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana nº 1088/2009, de 2 de abril. SÉPTIMO: El día 11 de junio de 2012 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación, en virtud de demanda presentada el 22 de mayo de 2012, contra las demandadas, celebrándose con el resultado de sin avenencia. Que la demanda se presentó el día 29 de junio de 2012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada FAVIDE, habiendo sido impugnado por la parte demandante y la demandada Cruz Roja Española Asamblea oProvincial Alicante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado tanto por la representación de CRUZ ROJA, ASAMBLEA PROVINCIAL DE ALICANTE, como por la de Dª Sonia , se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS)para que se añadan al relato histórico los siguientes hechos probados: A) 'Con fecha de 16 de mayo de 2012, la actora, junto con seis trabajadores más, remitieron carta a FAVIDE, a CRUZ ROJA ESPAÑOLA y a la CONSELLERIA DE JUSTICIA Y BIENESTAR SOCIAL, en el que solicitaban la notificación por escrito del acuerdo de la subrogación, así como la fecha en que se haría efectiva'. B) 'Con fecha 15 de mayo de 2012, la demandante fue dada de baja en FAVIDE y el 16 de mayo de 2012, fue dada de alta en la Seguridad Social por parte de CRUZ ROJA ESPAÑOLA, ASAMBLEA PROVINCIAL DE ALICANTE'. C) 'El día 16 de mayo de 2012 la actora prestó sus servicios de forma habitual, como trabajadora de CRUZ ROJA ESPAÑOLA, ASAMBLEA PROVINCIAL DE ALICANTE, si bien el posterior 18 de mayo 2012 acudió a su centro de trabajo encontrándose con que otras personas estaban desarrollando sus funciones, manifestándoles la empresa que se fueran por estar contratadas una auxiliar administrativa y una psicóloga'.D) 'El día 26 de abril FAVIDE comunicó a los trabajadores de los PEF (Puntos de Encuentro Familiar) que Cruz Roja se había puesto en contacto con ellos realizar las entrevistas de trabajo, a través de diversos correos electrónicos cruzados en el que Cruz Roja Española, Asamblea de Alicante confirmaron la continuidad del servicio'. E) 'Con fecha 15 de mayo de 2012 CRUZ ROJA ESPAÑOLA, ASAMBLEA PROVINCIAL DE ALICANTE reconoció a través de e-mail tener la descripción de los puestos de trabajo con funciones y tareas'. F) 'CRUZ ROJA ESPAÑOLA procedió, de hecho, a contratar algunos trabajadores de la anterior empresa FAVIDE'.

2.Ninguna de las adiciones propuestas debe prosperar al basarse en la cita genérica de los folios de los autos que menciona respectivamente, y, como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002 , con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, sin referencias genéricas'. Además muchas de las adiciones propuestas se basan en manifestaciones escrita de personas, carentes por ello de carácter documental, e incluso en la prueba testifical practicada en el acto del juicio, ineficaz para la revisión de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara, y otras se apoyan en la interpretación que efectúa de precepto de Convenio Colectivo, que no solo es ineficaz a efectos revisorios (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 28 abril 1990 ) sino que además implicaría la introducción en el relato fáctico de elementos jurídicos, como tales extraños al mismo. A mayor abundamiento, como una reiteradísima doctrina jurisprudencial viene expresando (véase por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ) la revisión debe resultar de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

SEGUNDO.1. Razones de método aconsejan ahora examinar la revisión fáctica postulada en el escrito de impugnación del recurso formulado en nombre de doña Sonia , al amparo de lo dispuesto en el artículo 197.1 de la LJS, pretendiendo se rectifique el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, indicando en su lugar: 'SEXTO: La relación laboral entre la actora y la empresa FAVIDE ha venido rigiéndose por el Convenio Colectivo para empresas de atención especializada en el ámbito de la familia, la infancia y juventud en la Comunidad Valenciana'.

2.Tampoco esta revisión fáctica debe prosperar al basarse en la cita genérica de los 'documentos números seis, nueve y diez del ramo de prueba de la parte actora', en relación con la interpretación que efectúa del ámbito funcional del Convenio Colectivo para empresas de Atención Especializada en el ámbito de la familia, la infancia y juventud en la Comunidad Valenciana (artículo 1º), bastando con reproducir aquí lo ya indicando al respecto en el apartado 2 del fundamento jurídico precedente, debiendo subrayarse que una cosa es el convenio colectivo que pudiera estar aplicando la empresa y otra el que legalmente pudiera ser de aplicación, cuestión esta última de carácter jurídico y por ende impropia de un hecho probado.

TERCERO.1. Continuando con el examen del recurso interpuesto, el segundo y último motivo se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS, denunciando vulneración del artículo 7.1 del Código Civil . Argumenta en síntesis que 'a la vista de la prueba practicada' no puede decirse que FAVIDE incumpliera su deber de información, por cuanto CRUZ ROJA 'asumió a dicha trabajadora dándole de alta y dándose, en consecuencia como informada de la subrogación empresarial, aunque, posteriormente manifieste que no puede ser empresa subrogada por motivos formales', incidiendo en que el incumplimiento del deber de información por parte de la empresa saliente no podía proyectarse negativamente sobre la esfera jurídica del trabajador, y que cuando la documentación aportada es la imprescindible, necesaria y suficiente, para informar sobre las circunstancias del personal afectado y la información facilitada por la saliente no es inexacta ni falsa, la empresa entrante ha de asumir los trabajadores, más todavía si la empresa entrante conoce previamente, los datos personales de los afectados, por lo que, a su juicio la condena de FAVIDE 'iría en contra de los principios de la buena fe contractual prohibida por nuestro derecho en el artículo 7 de Código Civil , siendo del todo relevante que el hecho de no haberse dado traslado de la documentación exigida en el Convenio no puede suponer una condena a FAVIDE por cuanto de los hechos declarados probados en la Sentencia, se deduce que CRUZ ROJA era perfecta conocedora de las circunstancias solicitadas en el propio Convenio de aplicación'.

2.Del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica directamente se deduce: A) Dª Sonia vino prestando servicios para la Fundación FAVIDE, con contrato indefinido y jornada de 9 horas semanales, como trabajadora social del punto de encuentro familiar de San Vicente del Raspeig, con antigüedad de 6 de junio de 2006. B) Con fecha 16 de mayo de 2012 se suscribió entre la Consellería de Justicia y Bienestar Social de la Generalitat Valenciana y Cruz Roja Española un contrato administrativo en virtud del cual Cruz Roja se compromete a prestar el servicio de gestión de los puntos de encuentro familiar dependientes de la Dirección General de Familia y Mujer de la Consellería ubicados en los municipios que se describen en el Anexo I (entre ellos San Vicente) con estricta sujeción a las características y otras circunstancias que figuran en el pliego de cláusulas administrativas particulares, fijándose el inicio del plazo de ejecución el mismo día 16 de mayo de 2012. C) Para el desarrollo de su actividad Cruz Roja contrató a un grupo de trabajadores entre los que no se encontraba Dª Sonia .D) En fecha 21 de mayo de 2012 Dª Sonia recibió en su domicilio un burofax de FAVIDE con el siguiente contenido: 'Muy Sra. nuestra: Por medio de la presente, por parte de la Dirección de la Fundación de la Comunidad Valenciana para la Atención a las Víctimas del Delito y para el Encuentro Familiar (FAVIDE) se le comunica que desde el día 15 de mayo de 2012 ha dejado de prestar servicios para la misma, perteneciendo su contratación a Cruz Roja Española desde el día 16 de mayo de 2012 como consecuencia de la Resolución de la Consellería de Justicia y Bienestar Social de 25 de abril de 2012 por la que los Puntos de Encuentro Familiar dejan de ser competencia de FAVIDE (...)'. E)No consta que la empresa saliente FAVIDE hiciera entrega a la entrante de fotocopia del último recibo de salario de los trabajadores y de los trabajos afectados, relación de personal así como fotocopia de los contratos de los trabajadores afectados por la subrogación.

3.El III Colectivo para Empresas de Atención Especializada en el Ámbito de la Familia, Infancia y Juventud, en la Comunidad Valenciana (DOGV de 20-1-2009) al fijar su ámbito funcional en el artículo 1 determina en su párrafo primero que el mismo 'será de aplicación en todas aquellas empresas, centros o entidades que prescindiendo de la naturaleza, tipo o carácter de la entidad propietaria estén consideradas especializadas en el ámbito de la familia, infancia y juventud, ya sea su actividad la oferta de servicios, la elaboración y puesta en práctica de programas o la gestión de cualquier tipo de centros, quedando sujetas a la Ley de la Infancia de la Generalitat Valenciana de 24 de noviembre de 1994, Ley de Servicios Sociales de la Generalitat Valenciana de 25 de junio de 1997, o en su caso leyes posteriores que regulen el presente sector'.

4.De este modo entendemos que el servicio de gestión de los puntos de encuentro familiar dependientes de la Dirección General de Familia y Mujer, a que aluden los hechos probados primero y segundo, constituye un tipo de centro especializado en el ámbito de la familia, que está comprendido por ende en el ámbito de aplicación de ese convenio colectivo.

5.El artículo 22 del Convenio Colectivo de referencia, bajo la rúbrica 'cláusula de subrogación del personal', establece en su párrafo segundo: 'En el supuesto de que como consecuencia de un Concurso, Subvención, Concierto o Contrata, las prestaciones que venía realizando una entidad, sean asumidas por otra en las condiciones de la anterior, en cuanto a tipo de recurso y gestión del servicio, la nueva entidad se subrogará en las obligaciones y responsabilidades en relación a los trabajadores y trabajadoras que prestaban servicios para la anterior entidad hasta el límite, en cuanto a número de trabajadores, de la cobertura económica con la que se dote por parte de la Administración Pública a dicho servicio, teniendo preferencia en dicha subrogación los representantes de los trabajadores y trabajadoras y los más antiguos en la entidad cesante', y en el siguiente párrafo establece una serie de documentos que la entidad saliente deberá facilitar a la entrante.

6.Como quiera que el pliego de prescripciones técnicas, obrante a los folios 199 y siguientes de los autos, cuyo examen permite la redacción del hecho probado segundo y lo indicado con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero, párrafo último de la sentencia de instancia, prevé dentro del apartado Recursos Humanos: '-1 licenciado o licenciada en derecho con funciones de coordinación con jornada completa. -1- Auxiliar Administrativo con jornada completa. -16 licenciados o licenciadas en psicología que prestarán sus servicios en cada uno de los Puntos de Encuentro existentes con jornada laboral de 20mhoras semanales de lunes a domingo. -16 auxiliares administrativos que prestarán sus servicios en cada uno de los Puntos de Encuentro existentes con jornada laboral de 20 horas semanales de lunes a domingo. -4 licenciados en derecho con jornada competa'. Siendo así que la categoría/puesto de la actora era el de 'trabajadora social' que no figuraba dentro de los recursos humanos reseñados, puede entenderse esta circunstancia como justificativa de la no subrogación al superar el límite en cuanto a número de trabajadores de la cobertura económica con la que se dote ese servicio por la Administración Pública contratante.

7.En consecuencia, el propio planteamiento del motivo conduce a su desestimación por cuanto frente a lo que se sostiene en el mismo, la actuación de CRUZ ROJA no se estima contraria a la buena fe, que como recordó la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2003 , constituye un medio de incorporar al ordenamiento jurídico un factor de flexibilización, capaz de adaptar la norma a las nuevas circunstancias y valores de la sociedad, debiéndose partir, a la hora de decidir sobre su contenido de la totalidad de las representaciones de valor fijadas en la Constitución que la sociedad ha alcanzado en un determinado momento de su desarrollo cultural, y es de ver que la actuación de CRUZ ROJA como resulta de todo lo indicado, en absoluto es contraria a la buena fe cuando se ha acreditado que FAVIDE no facilitó la documentación exigida y la categoría de la actora no estaba comprendida entre los Recursos Humanos aludidos en las prescripciones técnicas antes mencionadas -lo que se subraya en el escrito de impugnación formulado en nombre de CRUZ ROJA ESPAÑOLA, ASAMBLEA PROVINCIAL DE ALICANTE- , todo lo cual explica la posición adoptada por la codemandada CRUZ ROJA ESPAÑOLA, ASAMBLEA PROVINCIAL DE ALICANTE, cuya actuación no puede entenderse -por ello- contraria a la buena fe de acuerdo con lo antes dicho, máxime cuando entre FAVIDE y CRUZ ROJA ESPAÑOLA, ASAMBLEA PROVINCIAL DE ALICANTE, no consta exista otra relación que la derivada de la consideración como saliente y entrante en la adjudicación del servicio de gestión de los puntos de encuentro familiar dependientes de la Dirección General de Familia y Mujer de la Consellería de Justicia y Bienestar Social. Ceñido el motivo a la denuncia de infracción de precepto tan genérico del Código Civil, que como se ha visto no se ha vulnerado por la sentencia de instancia se abona más si cabe la desestimación del recurso.

CUARTO.1. Corolario de todo lo razonado será la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso. No se oculta a la Sala que esta solución puede ser aparentemente contradictoria con lo decidido en las sentencias 1869/2013, de 10 de septiembre , y 2665/2013, de 3 de diciembre , pero ello solo es aparente, por cuanto los hechos de que se parte y el propio planteamiento de los recursos son diversos, siendo la necesidad de aquilatar la solución de este recurso, la que motivó la necesidad de prolongar la deliberación y fallo del presente hasta la de fecha 14 de enero de 2014.

2.De conformidad con lo previsto en el artículo 235.1 de la LJS se imponen las costas a la entidad recurrente por importe de 600 euros a cada uno de los letrados impugnantes de su recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de FUNDACIÓN PARA LA ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS DEL DELITO Y PARA EL ENCUENTRO FAMILIAR (FAVIDE) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Alicante el día 31 de enero de 2013 en proceso de despido seguido contra la misma, CRUZ ROJA ESPAÑOLA, ASAMBLEA PROVINCIAL DE ALICANTE, y la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA VALENCIANA (CONSELLERIA DE JUSTICIA Y BIENESTAR SOCIAL), a instancia de doña Sonia , y confirmamos la aludida sentencia. Se condena a la empresa recurrente a que abone a cada uno de los letrados impugnante de su recurso la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2466 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.