Sentencia Social Nº 42/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1399/2013 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.44.4-2011/0044453

Procedimiento Recurso de Suplicación 1399/2013

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Seguridad social 1114/2011

Materia: Incapacidad

C.A.

Sentencia número: 42/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a veinte de enero de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1399/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. Jesús Enrique Pascual López en nombre y representación de D./Dña. Ruth , contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid , en sus autos número 1114/2011, seguidos a instancia de la recurrente frente a AHORRAMAS SA, ASEPEYO MATEP SS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' 1.DOÑA Ruth presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de AHORRAMAS, que tiene concertada la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO.

2 . La profesión de la demandante es la de dependienta, siendo su categoría profesional la de grupo 2. Hasta el 8 de julio de 2011 la demandante ocupó el puesto de trabajo de dependienta de cárnicos, que tiene el contenido de funciones y tareas que se refleja en los folios 155 y 156 de los autos, que se dan por reproducidos. Desde el 8 de julio de 2011 y a petición propia la demandante ocupa el puesto de Auxiliar de Caja, correspondiente al Grupo profesional 1.

3 . La demandante sufrió un accidente de trabajo el 2 de marzo de 2009. El 9 de marzo de 2009 inició un proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de gonalgia. El 30 de abril de 2009 recibió el alta, si bien el 10 de julio de 2009 cayó nuevamente en situación de incapacidad temporal por recaída, situación que se prolongó hasta el 9 de septiembre de 2009, fecha en la que recibió el alta por curación. El 5 de octubre de 2009 volvió a iniciar un proceso de incapacidad temporal por recaída, recibiendo el alta el 3 de diciembre de 2010 por agotamiento del plazo.

4 . El 16 de junio de 2011 el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a la demandante una prestación de lesiones permanentes no invalidantes derivada de accidente de trabajo, determinando responsable de su pago a la Mutua ASEPEYO.

5 . La demandante formuló reclamación administrativa previa, que fue desestimada por medio de resolución expresa de 13 de septiembre de 2011

6 . La demandante presenta secuelas de esguince de rodilla izquierda con rotura de menisco interno y condropatía de cóndilo femoral int grado IV, intervenidos quirúrgicamente, osteotomía valguizante con genu valgo izquierdo postquirúrgico, cicatrices quirúrgicas, disminución de masa y potencia muscular de cuádriceps izquierdo, dolor mecánico.

7. La base reguladora para la incapacidad permanente total de 8.339,60 euros y para la incapacidad permanente parcial de 33,16 euros al día'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó de forma parcial la demanda interpuesta por la actora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Ruth , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/04/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15/01/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, declarando a la demandante afecta de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, siendo la profesión habitual la de dependienta, dejando sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que se reconocía a la demandante lesiones permanentes no invalidantes.

Contra la anterior resolución judicial se ha interpuesto por la actora en el que, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión del hecho probado tercero para que se indique como fecha de finalización del periodo de incapacidad temporal hasta el 16 de junio de 2011 queriendo introducir a tal efecto la incoación del expediente de incapacidad permanente en el que se acuerda demorar la calificación por plazo de 6 meses, declarándose que se prorroga el subsidio de incapacidad temporal hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente.

El motivo debe ser estimado en lo que al contenido fáctico se refiere. Esto es, la documental que se cita, obrante al folio 30, emitida en el expediente de incapacidad permanente, consiste en una resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, debe añadirse al hecho probado impugnado, sin que con ello se estén introduciendo valoraciones jurídicas que, como tal, deben ser tratadas como infracción de norma.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte actora, las limitaciones que se han declarado probadas afectan a la actividad fundamental de una dependienta de cárnicos, atendiendo a las funciones que debe desarrollar, de pie, con carga de pesos y adoptando posturas forzadas. Además, señala que el cambio de categoría que se produjo en julio de 2011 pasando a ser auxiliar de caja ya que la situación de incapacidad temporal se mantuvo bajo aquella profesión siendo, precisamente, la inhabilidad para esa actividad la que provocó el cambio de categoría.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

Realmente parece que solo se está cuestionando el contenido funcional de la profesión habitual que ostenta la actora, quién hace hincapié en el ámbito comercial en el que se desarrolla su actividad como dependienta.

Al respecto debemos recordar que, en efecto, es criterio jurisprudencial reiterado aquel según el cual ' esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 (RA 259/89), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec. 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec. 998/04 ), contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional , según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable"'( STS de 10 de junio de 2008, Recurso 256/2007 , entre otras).

Por otro lado, también debería atenderse al convenio colectivo que rige la relación laboral, estando prestando la actora servicios en un hipermercado, autoservicio, desde luego que habría de estarse a la clasificación profesional que allí se describa y en este sentido el Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación para la Comunidad de Madrid, vigente desde el 2006, e incluso el actual, desde 2013, establece una clasificación por grupos profesionales.

Esto es, y partiendo de esos criterios jurisprudenciales, el contenido de la profesión habitual de dependienta y la de auxiliar de caja no se encuentran, a la vista de los hechos probados, en el mismo grupo profesional y, por tanto, lo primero que debería determinarse es la actividad sobre la que debe resolver la invalidez que se reclama.

Pues bien, la actividad de auxiliar de caja no es la que debe tomarse sino la de dependienta que es la que sirvió en el expediente de invalidez y ha sido la desempeñada con anterioridad.

Por tanto, y siguiendo con ello lo que la sentencia ha considerado al respecto -esto es que es la actividad de dependienta- pasamos a recoger el cuadro de dolencias y limitaciones que éstas provocan y que en este momento procesal no ha sido combatido por la recurrente. Así se dice que la actora presenta esguince de rodilla izquierda con rotura del menisco interno y condropatía del cóndilo femoral interno grado IV, intervenidos quirúrgicamente, osteotomía valguizante con geno valgo izquierdo postquirúrgico, cicatrices quirúrgicas, disminución de masa y potencia muscular de cuádriceps izquierdo, dolor mecánico. Estas dolencias limitan a la demandante para actividades que requieran de sobrecargas mecánicas y/o posturas de rodilla izquierda (folio 45 de 114 del expediente administrativo, tomado por la sentencia, consistente en el informe médico de síntesis). Estas limitaciones no refieren ninguna repercusión en relación con la movilidad o incidencia alguna en el balance articular. Es por ello que, como bien refiere la sentencia impugnada, no se advierte que en ese estado se esté impedida para el desempeño de todas o las fundamentales tareas de dependienta, aunque sea en el área de cárnicos, por cuanto que no está limitada para la bipedestación prolongada ni para esfuerzos físicos como el que pueda tener que realizar al cargar piezas o productos cárnicos. Es cierto que el dolor mecánico en rodilla puede dificultar su tarea pero ello no le inhabilita para desarrollarla, tal y como aprecia el órgano judicial de instancia.

Y ello no se altera por el hecho de que la actora no se encuentre en la actualidad trabajando como dependienta por cuanto que en este momento debe ser analizado el cuadro de padecimientos y su repercusión funcional sobre la que es su profesión habitual, no pudiendo venir determinada la invalidez por el hecho de que, ya por propia iniciativa o por otra razón distinta, se haya destinado la trabajadora a otra actividad profesional y no por venir determinado a raíz de un expediente de invalidez.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ruth , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de los de Madrid, de fecha nueve de enero de dos mil trece , en el procedimiento seguido por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y AHORRAMÁS, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1399-13 que esta sección tiene abierta en BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.