Sentencia Social Nº 42/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 38/2015 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00042/2015

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2014 0001403

N08450

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000038 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000468 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s: Marina

Abogado/a:ANA LUISA LOPEZ GARCIA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS Y TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 42/2015

Rec. 38/2015

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a doce de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 38/2015 interpuesto por Dª Marina asistido de la Ldo. Dª Ana Luisa López García contra la SENTENCIA nº 380/14 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 10 DE DICIEMBRE DE 2014 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Marina se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 10 DE DICIEMBRE DE 2014 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- La demandante nacida el NUM000 /1941 se encuentra afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos con el número de afiliación NUM001 siendo su profesión habitual la de esteticista.

SEGUNDO.- La actora instó expediente de incapacidad permanente emitiéndose informe de valoración médica en fecha 24 de febrero de 2014 con el siguiente contenido:

MANIFESTACIÓN DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

SENSACIÓN DE INESTABILIDAD MOMENTÁNEA DESDE EL AÑO 2008, SIN OTRA CLÍNICA ACOMPAÑANTE. IQ 2006 CANCER DE MAMA IN SITU + RT. ACTUALMENTE LIBRE DE ENFERMEDAD TUMORAL. ATROFIA VERMIS CEREBELOSO.

AFECTACIÓN ACTUAL

SOLICITUD DE IPA A INSTANCIA DE PARTE.

EXPLORACIÓN POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR: AGOSTO 2013 TRAUMA FRACTURA LINEAL DE RAMA ISQUIOPUBIANA IZQUIERDA, TRAS CAÍDA CASUAL. UMEVI: ACUDE ANDANDO SIN AYUDAS.

SISTEMA NERVIOSO:

19-2-2014 RM ATROFIA CEREBELOSA MODERADA, ESTENSOSIS CANALICULAR BILATERAL DESDE C4-A C7, CON CANAL NORMAL, PESS MMSS NORMAL. PESS MMII DERECHO NORMAL E IZQUIERDO CON AMPLITUD REDUCIDA Y LATENCIA NORMAL. ANALÍTICA CON AUTOINMUNIDAD Y VIT B12 NORMAL. J. ATROFIA CEREBELOSA Y ALT. EQUILIBRIO.

EF Y EN 13-01-2014 NEURÓLOGO: LENGUAJE NORMAL, SIN SIGNO DE EXTINCIÓN CORTICAL SENSORIAL (VISUAL NI SOMATOSENSORIAL). EXTREMIDADES NORMAL ROTS, SIMÉTRICOS Y CONSERVADOS, RECP FLEXORES, SIN SIGNOS DE DISMETRÍA NI DE LA COORDINACIÓN EN EXTREMIDADES. MARCHA Y EQUILIBRIOS NORMALES. PUPILAS ISOCORICAS Y NORMOREACTIVAS. FONDO DE OJO. PAPILAS COLORACIÓN NORMAL, NO SOBREELEVADAS, CON LOS BORDES PRESERVADOS. MOVILIDAD OCULAR FACIAL SUPERIOR E INFERIOR, OROLINGUAL, MANDIBULAR NORMAL. SENSIBILIDAD FACIAL SIMÉTRICAMENTE CONSERVADA, TEST MINIMENTAL Y RELOJ EN UMEVI EN FEB 2014 CON RESULTADO NORMAL EN AMBOS CASOS. UMEVI ROMPER NO LO REALIZÓ, PUES CON LOS OJOS ABIERTOS YA REFIERE PERDIDA DE EQUILIBRIO Y SE CAE HACIA LA DERECHA. PRUEBA DEDO NARIZ LA HAE MAL. MARCHA SIN AYUDA, BUSCA CONTINUAMENTE PUNTOS DE APOYO. LA EXPLORACIÓN ES TOTALMENTE DIFERENTE A LA REALIZADA POR EL NEURÓLOGO EN 13.01.2014.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS: ATROFIA VERMIX CEREBELOSO MODERADA CON ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO INTERMITENTE SIN ALTERACIÓN COGNITIVA (TEST DIC 20139 PREVIOS.

TRATAMIENTO ACTUAL: CONDROSAN

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: LA LIMITACIÓN SECUNDARIA A LA ALTERCACIÓN INTERMITENTE DEL EQUILIBRIO PODRÍA SER UNA LIMITACIÓN PARA TRABAJOS EN ALTURA.

CONCLUSIONES: A VALORAR POR EL EVI.

TERCERO.- Por resolución de fecha 27 de febrero de 2014 se denegó la prestación de incapacidad permanente solicitada por la actora por no alcanzar sus lesiones grado alguno de incapacidad. Presentada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de 11 de abril de 2014.

CUARTO.- El informe de neurología del servicio público de salud del Hospital San Pedro Dr. Doroteo recoge la siguiente exploración de la paciente en fecha 13 de enero de 2014:

Lenguaje normal, sin signos de extinción cortical sensorial (visual ni somatosensorial) extremidades normal. Reflejos osteotendinosos, simétricamente conservados y cutáneo plantares en flexión. Sin signos de disimetría ni de la coordinación en extremidades. Marcha y equilibrios normales. Pupilas iscóricas y normoreactivas. Fondo de ojo con papilas de coloración normal, no elevadas, con los bordes preservados. Movilidad ocular, facial superior e inferior, orolingual mandibular normales, sensibilidad facial, simétricamente conservada.

QUINTO.- La principal patología que presenta la demandante es: importante atrofia cerebelosa de predominio de vermix superior, con altercación del equilibrio. Marcha atáxica.

SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente es de 663,74 euros.

F A L L O: DESESTIMO la demanda presentada por doña Marina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra confirmando la resolución administrativa impugnada.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Marina , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la pretensión de la demandante de ser declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Esteticista autónoma, se interpone por la representación letrada de la misma recurso de suplicación que formula con el doble objeto de la revisión fáctica, a la que destina el primer motivo, y de la censura jurídica sustantiva, a la que dedica el segundo y último, amparándolos adecuada y respectivamente en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- En orden a la revisión de los hechos probados hemos de recordar que la valoración de la prueba incumbe en exclusiva al Juzgador de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que la revisión de los hechos declarados probados únicamente es posible cuando venga fundada en prueba documental o pericial que, sin estar en contradicción con otros medios de prueba, patentice que el Juzgador ha incurrido en error en su apreciación ( artículos 193.b y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Y así de la doctrina de suplicación, al igual que de la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Entre estas 'reglas' se comprenden las siguientes:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-. Debiendo identificarse tanto la prueba documental como el concreto contenido de la misma que justifica cada extremo de la revisión que se propone.

c) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

d) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

e) En el supuesto de documentos o pruebas periciales contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad o fuerza de convicción ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

TERCERO.- En el motivo destinado a la revisión de los hechos probados interesa la recurrente, en primer lugar, que en el hecho probado segundo -en el que se declara probado que se emitió en el expediente administrativo informe de valoración médica el 24 de febrero de 2014 con el contenido que a continuación reproduce literalmente- se realicen diversas adiciones y modificaciones o supresiones en el mismo. A lo cual no es posible acceder porque el expresado hecho segundo se limita a referir la emisión del informe de valoración médica de 24 de febrero de 2014 y a determinar su contenido, que transcribe fiel y literalmente, y en él no constan las adiciones que pretende introducir la recurrente y, al contrario, sí constan las que el motivo pretende suprimir, de manera que no cabe introducir las modificaciones que ahora se interesan pues supondrían atribuir al informe de valoración un contenido que no posee.

CUARTO.- También pretende la recurrente en el motivo destinado a la revisión fáctica, la modificación del hecho probado cuarto del la sentencia recurrida para que se suprima su párrafo segundo, que reproduce del informe emitido por Don. Doroteo (f. 75 y ss) el resultado de la última revisión realizada a la actora el 13 de enero de 2014 , y se sustituya por parciales contenidos de otras revisiones médicas realizadas en fechas anteriores a la expresada que constan en dicho informe. Y asimismo que se reproduzca el contenido del informe emitido por el Dr. Nicolas (folio 11) así como el emitido por el departamento de Salud Mental (folio 77).

La revisión no se acepta en lo que se refiere a sustituir el contenido que el hecho reproduce del informe Don. Doroteo por los extremos parciales del mismo que la recurrente propone, tanto porque no se justifica, ni se advierte, la razón por la que haya de suprimirse del hecho probado el resultado de la última revisión del 13/01/2014 que el informe contiene y que no se acredita como incierta, como porque las adiciones que propone en su sustitución no son sino contenidos parciales de varias revisiones anteriores que refiere el informe de las que la recurrente recoge aquello que resulta favorable a sus intereses, obviando lo que es desfavorable a ese interés. De manera que ni cabe considerar que el texto que propone la recurrente sea un fiel reflejo del contenido del referido informe médico ni, por tanto, que el mismo obligue a suprimir lo que de ese informe el hecho probado reproduce que, no hay que olvidar, es el resultado de la última revisión que consta realizada en ese informe, sin que se alegue ahora prueba en contrario que haga patente que el resultado de esa última revisión fuese distinto al que el informe determina.

En lo que se refiere a la reproducción del contenido del informe emitido por Don. Nicolas (folio 11), resulta innecesaria su adición a los hechos probados puesto que lo relevante del mismo (que no son los antecedentes que el informe no justifica el modo de su obtención, ni la opinión del médico que lo elabora sobre la capacidad laboral de la demandante) es el resultado de la RM cerebral y el juicio clínico que refiere, el cual ya aparece recogido en el hecho probado quinto de la sentencia determinando que es la patología principal de la que está afecta la demandante, por lo cual resulta innecesaria su reiteración en otro hecho probado.

Y, finalmente, del informe de Salud Mental (folio 77), se acepta la incorporación a los hechos probados del diagnóstico que en él se emite 'Trastorno adaptativo con síntomas mixtos de ansiedad y depresión (cie 10: F43.22)' y que es tratado con Escitalopram 15 mg. una vez por día, rechazándose en lo restante por carecer su incorporación de trascendencia para la resolución del litigio al no constar el alcance y gravedad de la sintomatología que refiere y que dado el mínimo tratamiento que se otorga al padecimiento, no puede ser calificado de grave.

QUINTO.- Interesa también el primer motivo la modificación del hecho probado quinto -que describe la patología principal de la demandante y los efectos que le produce- para que el mismo quede con el siguiente contenido:

' La principal patología que presenta la demandante es: ATAXIA CEREBELOSA e importante atrófia cerebelosa, de predominio en Vermis superior que implica alteración de la estabilidad, de la marcha, del habla y del manejo fino de las manos y,

B) una sintomatología psíquica: trastorno adaptativo con reacción mixta de Ansiedad y Depresión (cie 10: F43.22).'

Se acepta la adición de la patología psíquica porque así resulta del informe de Salud Mental que se ha añadido en el apartado anterior, y no aparece cuestionada ni contradicha por la sentencia recurrida. Pero se rechaza la revisión en lo restante porque no se identifica por la recurrente prueba documental o pericial que la justifique faltando así un requisito que, conforme a la doctrina antes expresada, es indispensable para que pueda acogerse la revisión de un hecho probado; además de que las adiciones que se rechazan están en contradicción con las afirmaciones que la sentencia realiza en su fundamentación jurídica de que los informes de neurología no expresan un diagnóstico de Ataxia cerebelosa, así como que no se ha acreditado que la actora presentase al tiempo de solicitar la incapacidad, alteración de la psicomotricidad fina, o temblores, o alteración del habla, lo que no se desvirtúa porque la recurrente afirme la realidad de tales padecimientos sin identificar la prueba en la que la justifica y que haga patente y manifiesto el error que se atribuye a la Magistrada de instancia al no dar por acreditados los mismos.

SEXTO.- Finalmente también pretende el motivo la adición de un nuevo hecho probado, que sería el séptimo, que, en síntesis, exprese que la actora tiene una importante limitación para realizar su profesión habitual y que por ello se encuentra afecta de una incapacidad permanente total.

La revisión se desestima porque lo que se pretende introducir en el relato fáctico no es la inclusión de datos de hecho sino la constatación de una conclusión o valoración jurídica, cuestionada en el litigio y predeterminante del fallo, como es que la actora se encuentra en la situación de incapacidad permanente que reclama. Y ante ello ha de recordarse la reiterada jurisprudencia que determina que en ningún caso pueden tener acceso a la narración histórica de la sentencia manifestaciones valorativas o conceptos jurídicos que son predeterminantes del fallo (a título de ejemplo, SSTS 19/06/89, RJ 19894811 ; y 7/06/94 , RJ 1994 5409), y supondría contravenir tal doctrina la admisión del texto que se propone que, en consecuencia, su inclusión en los hechos probados ha de ser rechazada.

SEPTIMO.- En vía de censura jurídica sustantiva, el segundo motivo del recurso viene a entender vulnerado por la sentencia de instancia el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social por considerar la recurrente que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Esteticista.

La invalidez permanente es definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total ( artículo 137.4 de la LGSS )- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta ( artículo 137.5 de la LGSS )-.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4, en la redacción de dicho precepto anterior a la Ley 24/1997 , que sigue vigente por mandato de la Disposición Transitoria Quinta bis, lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Para la revisión del derecho ha de partirse de las dolencias y de las limitaciones funcionales tal como aparecen descritas en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, en conjunción con las afirmaciones fácticas que se contienen en la fundamentación jurídica, de lo que resulta que la patología de la actora consiste en importante atrofia cerebelosa (no ataxia cerebelosa) de predominio de vermix superior que ocasiona alteración del equilibrio y marcha atáxica, sin prueba de alteración de la psicomotricidad fina, o del habla, o temblores. A lo que ha de añadirse, por la adición realizada en este recurso, un trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo que, en atención al tratamiento que recibe, no cabe de ningún modo calificar de grave.

A partir de tales dolencias y limitaciones funcionales esta Sala no puede sino respetar y compartir la decisión adoptada por la Magistrada de instancia, pues la patología que se acredita no aparece dotada de la entidad y gravedad suficiente como para apreciar que sea manifiestamente severa y que en su estado actual incida de un modo grave y relevante en la capacidad laboral de la actora hasta el extremo de impedirle desempeñar de un modo definitivo y permanente la actividad profesional que ejerce de Esteticista, que no se aprecia como una profesión cuyas tareas principales sean incompatibles con las limitaciones funcionales que su patología le ocasiona, como así resuelve la Magistrada de instancia en apreciación y valoración razonada y razonable de los elementos de prueba aportados al procedimiento.

Por tanto, aunque las dolencias de la demandante puedan implicar una mayor penosidad o dificultar el ejercicio de las tareas de su profesión, o incluso en los periodos de agudización ocasionar su situación de incapacidad temporal, no cabe apreciar que determinen la situación de incapacidad permanente total pues ésta requiere una prueba plena de que la intensidad de la enfermedad inhabilita por completo y de modo permanente para las tareas esenciales de la profesión habitual, prueba que en el presente procedimiento la Magistrada de instancia no estima lograda y la Sala no aprecia error en esta conclusión. De manera que no procede declarar a la actora en la situación de incapacidad permanente total que reclama. Debiendo concluirse que la sentencia recurrida no ha infringido el precepto legal que fundamenta el motivo, el cual, en consecuencia, ha de ser desestimado.

OCTAVO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. Conforme determina el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha de pronunciarse condena en costas, al disponer la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en su condición de beneficiaria del sistema de la Seguridad Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Marina contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 10 de diciembre de 2014 , dictada en autos 468/2014 promovidos por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad permanente, y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0038-15 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./