Sentencia SOCIAL Nº 42/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2842/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº2842/16 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a once de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 42/17

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Rocío Cervelló Ortega en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Córdoba; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 67/15 se presentó demanda por D. Evelio , sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y la empresa Reyca Servicios y Explotaciones Forestales, S.L. se celebró el juicio y se dictó sentencia el día por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.-D. Evelio fue declarado incapacitado permanente por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo por resolución de 5/7/2012 figurando como cuadro clínico residual en su día el siguiente: 'AT EN MARZO DE 2011 CON FRACTURA DE TIBIA Y PERONÉ TERCIO MEDIO TRATADA CON OSTEOSÍNTEISS, SECUELA DE SEUDOARTÓSIS PERONE Y LIMITACIÓN DE MOVILIDAD DE TOBILLO IZQUIERDO EN <50%'; en reaolución de 2/10/2014 dictada en procedimiento de revisión de grado a instancia de parte se fija un cuadro clínico de 'PSEUDOARTROSIS DEL TOBILLO IZQUIERDO COMO SECUELA DE ACCIDENTE DE TRABAJO EN EL 2011. TENIDNOSIS ROTULIANA IZQUIERDA. LIGERA OSTEOPENIA DE ARTICULACIÓN TIBIOASTRAGALINA. PROCESO INFLAMATORIO CRÓNICO DE TIBIA. PROTUSIONES DISCALES LUMBARES'. Se considera en dicha resolución que las secuelas derivadas del accidente de trabajo no han sufrido agravación que justifique la modificación del grado de incapacidad (folio 17 de las actuaciones).

SEGUNDO.- Formulada reclamación previa contra la resolución denegatoria de la modificación de grado, la misma es desestimada por resolución de 23/12/2014 (documento 2 de la demanda).

TERCERO.- El demandante presentaba en el mes de junio de 2012 (fecha en que se consideraron estabilizadas sus secuelas) una limitación global de tobillo izquierdo de menos del 50%, secuelas que ratificó el INSS en su resolución inicial de 9/7/2012.

con posterioridad a esa fecha se realizaron RNM de rodilla derecha (17/7/2012), EMG-ENG (27/6/2013), RNM de rodilla y tobillo izquierdo y ganmagrafía (10/9/2013), TAC de pierna izquierda (1/8/2014), RNM 1/8/2014 y ganma grafía osea 9/9/2014. de todas ellas se desprende que el demandante se encuentra estable y no ha existido empeoramiento desde que fue dado de alta; las molestias que presenta son achacables a la seudoartrósis del peroné, pero la ganmagrafía ósea informa de que está estabilizado y que las secuelas son definitivas (informe pericial Dr. Isaac ).

CUARTO.- El puesto de trabajo del demandante como cortador de árboles exige permanecer de pié pero no implica manipulación de cargas ni deambulación prolongada, siendo trasladado por una furgoneta de la empresa junto con los compañeros a las zonas del monte donde desarrolla sus funciones. En el informe de trabajos habituales aportado por la demandada ASEPEYO no se hace referencia al uso de plataformas elevadoras, escaleras y/o andamios, especificando que la tala de árboles se lleva a cabo en la zona próxima a la base y una vez que ha caído el tronco de acuerdo a las medidas indicadas.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora que, solicitaba el reconocimiento de I. Permanente Total por revisión de grado que se le había denegado en vía administrativa, desde situación de Lesiones Permanentes No Invalidantes que le fue reconocida en el año 2012, se alza en Suplicación la meritada parte actora invocando el trámite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado segundo primero para que se adicione que el actor también padece reacción mixta ansiedad depresión, en tratamiento con benzodiacepinas y antidepresivos por medico de atención primaria tras prescripción por especialista en psiquiatria.

No ha lugar a lo solicitado, porque aunque en los documentos que se indican en apoyo de la pretensión de revisión se consigna lo que el actor manifiesta, tales documentos datan de abril de 2013 y no puede afirmarse que el tratamiento continuara a la fecha del Informe Médico de Síntesis o propuesta de la EVI previa a la resolución combatida.

Igualmente se solicita que el hecho probado tercero quede redactado como sigue:'Tras RNM de rodilla derecha (17/07/12) EMG-ENG (27-06-13) RNM de rodilla y tobillo izquierdo y gammagrafía (10/09/13) TAC de pierna izquierda (1-08-14) RNM 1/08/14 y gammagrafía ósea 9/09/14 de todas ellas se desprende que el demandante ha empeorado desde que fue dado de alta, con claudicación dolorosa en la marcha, con fallos al andar, estando consolidada la factura de tibia pero no la de peroné, que está en pseudoartrosis con dolor en el foco de la fractura, Lesiones que se agravan y le incapacitan para su trabajo, con la situación de cojera permanente antálgica, por dolor neuropático en la pierna y pie izquierdo derivado del accidente, a pesar de que en los estudios de EMG realizados en posición de reposo de decúbito supino salen negativos, pues la neuropatía se manifiesta a la presión muscular producida en el apoyo para caminar así como a las rotaciones del pie durante la marcha. Según informe de Traumatología del Dr. Maximo de fecha 17/10/14, doc. 2, de las pruebas de la parte actora.'

No ha lugar a lo solicitado porque la redacción que se pretende, mas que la constatación de un hecho, supone la constatación de una realidad con marcado carácter valorativo, impropio de figurar en los hechos probados de la sentencia porque resultaría claramente predeterminante del fallo toda vez que si se trata de determinar si el actor se encentra o no capacitado laboralmente para llevar a cabo las actividades fundamentales de su profesión, no puede quedar establecido con carácter de hecho probado que se encuentra 'incapacitado para su trabajo', tal como se pretende.

Finalmente se solicita la revisión del hecho probado cuarto para que se le otorgue nueva redacción de la siguiente literalidad:'El puesto de trabajo del demandante como cortador de árboles conlleva la necesidad de mantener situación de bipedestación estática, apoyando en los árboles sobre elementos de sustentación como escaleras, para poder realizar su trabajo en alturas, así como el uso de motosierras y elementos pesados, siendo básicamente la sustentación sobre miembros inferiores el principal soporte para dicha actividad.'

Tampoco a esta revisión ha de accederse pues no se invoca en apoyo de la pretensión de revisión, documento o pericia de la que extraer error de valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, cual requiere el artículo 193 b) en relación con el artículo 196.3 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo cual resulta imprescindible, dado que el recurso de Suplicación es un recurso extraordinario de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar las sentencias nº 294/1993, de 18 de octubre de 1993 y 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 así como el Tribunal Supremo, también en en varias sentencias, entre otras la de 5 de junio de 2011 y no constituyendo una segunda instancia ajena siempre a esta especializada jurisdicción, no permite valorar 'ex novo' toda la prueba, lo que corresponde en exclusiva al órgano de instancia tal como estable el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

TERCERO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 137, y siguientes de Ley General de la Seguridad Social , para defender en esencia que ha de serle reconocido al actor I. Permanente Total o subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial, haciéndose referencia también a varias sentencia del Tribunal Supremo que identifica por fechas, siendo la mas moderna la de 24 de Abril de 1990 .

La referencia legal, ha de entenderse efectuada a la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado, pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica por razones temporales por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida y ademas, aunque no se dice expresamente, solicitando el actor, según el suplico del escrito de recurso con carácter principal el reconocimiento de Incapacidad Permanente Total y con carácter subsidiario Incapacidad Permanente Parcial, ha de entenderse que se alega también la infracción de lo dispuesto en los apartados 4 y 3 del artículo 137 de Ley General de la Seguridad Social .

Para resolver el motivo de recurso que nos ocupa, dedicado a censurar el derecho que la sentencia aplica dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, como ya se ha explicado, ha de partirse de los hechos probados de la sentencia, sin que al efecto puedan tenerse en cuenta las manifestaciones que en este apartado del recurso efectúa la recurrente acerca de las dolencias del actor según los informes médicos que cita que por lo mismo, a los efectos de censura jurídica no pueden tenerse en cuenta.

Por lo demás, tratándose de revisión de grado, se impone un examen comparativo de cuadros clínicos, el que afectaba a actor al tiempo de reconocérsele las Lesiones Permanentes No Invalidantes originarias lo que data del año 2012 y el que le afectaba al momento de la revisión, y solo si se hubiera producido, empeoramiento en las residuales del trabajador que dieron lugar al primitivo reconocimiento hasta el punto de haber perdido su capacidad laboral en lo que es su profesión o se hubiera disminuido tanto su capacidad que se pudiera apreciar que se había producido una merma funcional no inferior al 33%, podría estimarse el recurso interpuesto por el trabajador, todo ello partiendo de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en el artículo 137 y de Ley General Seguridad Social aplicable, redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, corroborado ello por la sentencia del Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2005 , tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación las dolencias de quien las padece, con la capacidad de trabajo, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el actor padecía a consecuencia de accidente de trabajo sufrido en marzo de 2011 que le ocasionó fractura de de tibia y peroné tercio medio, una secuela de seudoartósis peroné y limitación de movilidad de tobillo izquierdo en <50%; al momento de la revisión padecía cuadro clínico de pseudoartrosis del tobillo izquierdo como secuela de accidente de trabajo en el 2011, tenidnosis rotuliana izquierda. ligera osteopenia de articulación tibioastragalina. proceso inflamatorio crónico de tibia. y protusiones discales lumbares'.

Pues bien, valoradas tales dolencias, todas, y no solamente las propiamente derivadas del accidente de trabajo pues todas inciden en la capacidad laboral, en relación con la posibilidad de desarrollar las tareas habituales de la profesión de cortador de arboles del actor , cuyas funciones se determinan en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, no es dable colegir que, pese al cierto empeoramiento que pueda observarse por aparición de dolencias nuevas y degeneración de las anteriores, la incidencia de las mismas, le imposibilite el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión de cortador de árboles pues sus tareas se se han mecanizado y no se aprecia disminución en la capacidad laboral de transcendencia, dado el común de las tareas de aquella profesión que se referencian en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia. Por ello, no procede, por el momento, el reconocimiento de la I. Permanente Total que se solicita con carácter principal por no encontrarse el trabajador en la situación prevista en el apartado 4 del artículo 137 de Ley General de la Seguridad Social y por tanto ha de ser desestimada la pretensión principal del trabajador de ser reconocido en aquel grado invalidante.

Desestimada la pretensión principal, ha de estudiarse ahora si las limitaciones del recurrente suponen una restricción funcional, en relación con las tareas fundamentales de su profesión no inferior al 33%, para determinar si es posible el encaje de la situación del accionante en el artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad Social que define la I. Permanente Parcial de la siguiente manera: Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, estudio que es posible sin que se incurra en incongruencia por no haberse solicitado tal grado invalidante en demanda donde sólo se postulaba el reconocimiento de I. Permanente Total, como parece apuntar la Mutua impugnante del recurso, y ello en atención a la doctrina que emana de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre 2003 , trasladable directamente al supuesto enjuiciado, sentencia dictada en un supuesto en el que se decidía si, habiéndose solicitado en la demanda únicamente el reconocimiento de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, era o no posible que el órgano jurisdiccional de suplicación ante quien por primera vez solicita, con carácter subsidiario, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, pudiera decidir sobre la cuestión, expresándose el Tribunal Supremo de la siguiente manera: Lo que hemos venido proclamando es que, salvo en supuestos posibles en los que el demandante, en el libre ejercicio de su derecho de disposición, haya excluido el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, cerrando la posibilidad del debate en torno este grado de invalidez, ha de entenderse, cuando en la instancia se haya debatido en plenitud la incidencia que las reducciones anatómicas o funcionales que aqueja el demandante puedan tener sobre su capacidad residual de trabajo, el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado, no vulnere el principio de congruencia de la sentencia, pues tal principio no se conculca si se concede menos de lo pedido, siempre que lo otorgado pueda quedar subsumido en lo más que se pidiere. Por tanto, ha de admitirse, en términos generales, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal.

Esa doctrina tiene pleno encaje en este supuesto, dado que se trata de la petición del reconocimiento de gran invalidez, que supone uno de los grados de la incapacidad permanente, según la disposición del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , pero cuya reclamación lleva implícito, en buena lógica, el reconocimiento de un estado físico o psíquico que no sólo incapacite para el desempeño de los actos más esenciales de la vida, sino también para desarrollar una actividad lucrativa. No excluyó del debate el actor el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, sino que estaba implícita en la pretensión de la demanda y se expresó en el curso del proceso, lo que debió merecer la atención de la Sala de suplicación para decidir acerca de esa cuestión.

Por lo demás, pese a que según definición legal antes transcrita de la Incapacidad Permanente Parcial, el porcentaje fijado de disminución parece, por inconcreto, un índice aproximado y no siempre es fácil determinar si el trabajador alcanza o no aquel límite, en el supuesto examinado, dado que las limitaciones del actor en su tobillo, no se acreditan en grado superior al 50% y el resto de las lesiones no se revelan con incidencia notable en su capacidad de trabajo, no puede ser estimada tampoco la pretensión subsidiaria, de manera que no procede el reconocimiento de Incapacidad Permanente Parcial, sin perjuicio de que el actor pueda iniciar proceso de Incapacidad Temporal en periodos de especial algidez de las dolencias, proceso de Incapacidad Temporal que no consta se haya iniciado con carácter previo a la solicitud de revisión que fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y dió lugar al proceso que ahora nos ocupa.

En atención a lo razonado, ha de ser desestimado el recurso que nos ocupa y confirmada la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de

general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Evelio , contra la sentencia dictada en los autos nº 67/15 por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Córdoba , en virtud de demanda formulada por D. Evelio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y la empresa Reyca Servicios y Explotaciones Forestales, S.L, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 11/01/17.