Sentencia SOCIAL Nº 42/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 111/2016 de 17 de Enero de 2017

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Guadalajara nº 1, de fecha 9-6-2015, recaída en los autos 11/15, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda interpuesta por D. Balbino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dictada en materia de reclamación de Invalidez Permanente Total para su trabajo habitual derivada de contingencia común, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada del demandante mediante tres motivos de recurso, el primero y el segundo de ellos, cobijados en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), dirigido a intentar la modificación de los hechos declarados probados, en los términos que propone, y el tercero, acogido al apartado c) de la citada LRJS, dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) aplicable. Lo que no es impugnado de contrario por la representación letrada de las entidades demandadas.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se propone por el recurrente, según cabe entender, la modificación del contenido del ordinal tercero de la Sentencia de instancia, a los efectos de que el mismo quede redactado conforme al extenso texto que propone en su lugar, del siguiente tenor literal:

'En el PARTE DE ALTA MEDICA del actor, de fecha 29/07/14, (FECHA de la BAJA: 06/09/13), aparece como CAUSA DEL ALTA 'ALTA POR INSPECCION', sin que se haga constar ni la CURACION ni la MEJORIA de las lesiones y clínica, que padecía' (DOCUMENTO de fecha 29/07/14; AUTOS FOLIADO al NUM 103).

'Durante la situación de INCAPACIDAD TEMPORAL el actor, sufría el ESTADO CLINICO y AFECCIONES siguientes:

- Dolor hombro derecho de 5 meses, refiere que el dolor no lo deja dormir (DOCUMENTO de fecha 25/09/13, autos foliado AL num 105).

- Cuadro de dolor a nivel de hombro derecho de 6 meses, de evolución, sin mejoría con tto. Medico y rehabilitación. (DOCUMENTOS de fecha 29/11/13 y 27/12/13, AUTOS FOLIADO AL NUM 107 y 108).

- Dolor articular hombro derecho. (DOCUMENTO de fecha 15/03/14, AUTOS FOLIADO al NUM 109).

- DIAGNOSTICO: SINDROME SUBACROMIAL HOMBRO DERECHO CON NULA RESPUESTA A TRATAMIENTO CONSERVADOR. ENFERMEDAD ACTUAL: Valorado ya en agosto de 2013, pautándose tratamiento rehabilitador con nula mejoría. Infiltrado por reumatología en 2 ocasiones sin mejoría de ningún tipo tampoco. Valorado por trauma el 18/03/14, optan por remitir de nuevo a nuestro servicio. El paciente completo incluso tratamiento con corticoides orales sin mejoría.

BALANCE ARTICULAR doloroso en últimos grados de cada plano. Subacromiales ++.

SEGÚN RESONANCIA MAGNETICA de 24/05/14: Os acromiale y cambios degenerativos en articulación acromia-clavicular. Tendón supraespinoso con focos tendinosis y pequeña rotura lineal intraustancia de 3mm. (DOCUMENTO de fecha 17/06/14, AUTOS FILIADO al NUM. 112).

La SITUACION CLINICA del actor, una vez causado ALTA MEDICA paso por estados siguientes:

- Según solicitud de PREOPERATORIO en TRAUMATOLOGIA de fecha 24/10/14: DIAGNOSTICO PRINCIPAÑ: SS artritis acromioclavicular, rotura longitudinal de 3 mm en supraespinso. INTERVENCION: Artroscopia de hombro derecho. SISTEMA PREOPERATORIO: Solicitado. (DOCUMENTO de fecha 24/10/14, AUTOS FOLIADOS al NUM. 113).

- Paciente visto en varias ocasiones por presentar omalgia derecha. No desea más infiltraciones. Tampoco mejoro con la rehabilitación. Firma consentimiento informado para ARTROSCOPIA DE HOMBRO DERECHO. (DOCUMENTO de fecha 03/02/15, AUTOS FOLIADO al NUM. 116).

- Paciente que presentaba omalgia derecha de varios años de evolución. Firma consentimiento para ARTROSCOPIA de HOMBRO DERECHO.

INTERVENCION: El día 11 de mayo de 2015, bajo anestesia general y a través de portales habituales se procede a realizar artroscopia de hombro derecho,... Se procede a realizar bursectormia... Se procede a la reseción de las superficies a sintetizar, y se sintetiza mediante 2 tornilllas canulados de 3.00 mm. Con arandela percutáneos.' (DOCUMETNO de fecha 12/05/15, AUTOS FOLIADO al NUM. 117).

Cabe entender que, como apoyo de dicha propuesta, se remite al que va señalando en cada uno de los párrafos del texto que propone, folios 103, 105, 107 y 108, 109, 112, 113, 116 y 117, respectivamente consistentes en original de parte médico de alta en Incapacidad Temporal por contingencias comunes, de fecha 29-7-2014, dado por la Inspección Médica; original de Informe de Visita, al Centro de Salud de Azuqueca de Henares, no ratificado, de fecha 25-9-2013; original no ratificado de Informe de Consulta externa de Traumatología, fechado en 29-11-2013 y otro sin firma fechado en 27-12-2013; otro Informe de Visita original, no ratificado, del C.S. de Azuqueca de Henares, fechado en 15-3-2014; original de Informe de rehabilitación, no ratificado, fechado en 17-6-2014; fotocopia no adverada de una llamada 'Petición de Interconsultas', de 24-10-2014; original, no ratificado, de Informe de Seguimiento de Traumatología, fechado en 3-2-2015 y original no ratificado de Alta de Hospitalización, fechada en 12-5-2015.

Dos cosas cabe señalar en relación con la propuesta de modificación: a) De una parte, que no la totalidad del soporte a que se remite resulta útil a los efectos de modificación fáctica pretendidos, por lo que no cabría la admisión del motivo tal y como se propone en su literalidad; b) De otra, que buena parte de las propuestas que realiza, en cuanto que son muy anteriores a la fecha del alta y del proceso que dio lugar a ello, carecerían de interés desde el punto de vista de la valoración invalidante del recurrente, que es la materia del presente litigio; c) Finalmente, tampoco justifica el recurrente cual sería la trascendencia de dicha modificación fáctica, en relación con el resultado del litigio, en los términos que literalmente propone.

De lo que se acaba de señalar se desprende que deba de desestimarse este motivo.

TERCERO.-En el siguiente motivo se propone igualmente la modificación del relato fáctico, para que se modifique el ordinal segundo de instancia, de tal manera que se le añada un determinado texto, literalmente ofrecido:

'Dictamen Propuesta del EVI: El cuadro clínico residual del actor: síndrome subacromial del hombro derecho pendiente de valorar por especialista de hombro.

Limitaciones orgánicas y funcionales: no definitivas-

Informe de Valoración Médica: exploración aparato locomotor:

Dolor a la presión en cara anterior del hombro derecho. Contractura musculo deltoides derecho. Balance articular: limitado en los últimos grados de todos los planos con rotación a occipital y sacro. Elevación anterior a 120ª y abducción inferior a 90º. Fuerza de prensa menor en mano derecha que en izquierda.

Resonancia magnética: hombro derecho: artritis acromioclavicular y disminución del espacio subacromial. Cambios degenerativos en la unión musculo tendón del SE. Pequeña rotura longitudinal intra tendón de 3 mm. en se.'.

Como soporte probatorio de tal propuesta se indica el contenido de los folios 76 a 78, consistentes en una fotocopia no adverada de Informe de Valoración Médica, no ratificado.

Incluso dejando de lado el carácter de meras fotocopias no adveradas del apoyo a que se remite, carente así del valor documental que exige el artículo 193,b) LRJS a estos efectos de Suplicación ( SSTS de 2-11-90 o 21-2-91, entre otras), al margen del valor razonado que se les pueda atribuir en instancia, es que tampoco cumpliría con la exigencia de integridad del soporte probatorio, en cuanto que dicho principio de integridad lo que aconseja es tomar en cuenta la totalidad del contenido del medio probatorio que sirva de soporte de la convicción alcanzada, si todo él tiene relación con el concreto aspecto concluido, razonando en otro caso de modo expreso la justificación de su consideración parcial o selectiva (en ese sentido, entre otras, Sentencias de esta Sala de 29-11- 11, Rollo 1113/11, o de 27-7-15, Rollo 1763/14). Añadido a todo ello, no se desvirtuaría ni discutiría la conclusión judicial, contenida en la resolución administrativa, de no ser definitiva la valoración de dolencias del recurrente, por lo que no aportaría nada relevante.

Procede por lo tanto la desestimación de este segundo motivo del recurso, quedando inalterado el componente narrativo de la Sentencia combatida.

CUARTO.-En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, todavía básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante (STS de 23-11- 2000).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89, 27-11-91 o de 9-4-92), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000).

c) Tales lesiones deben analizarse, con carácter general, en relación con el momento del hecho causante, si bien si se produjera una agravación de las mismas con posterioridad, ello podrá ser tomado en consideración en función de cual sea su evolución en el momento del acto de juicio oral, no considerándose ello como hechos nuevos ( STS de 5-3-13.

d) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL, el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13, entre otras).

e) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

f) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

g) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92, 5-11-93, 22-2-94, 25-4-95, 14-3-96 o 26-5-96).

QUINTO.-En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados (STS 24-1- 91), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS, en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-98), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, en el que se debe dilucidar si el recurrente está incapacitado en alguna medida para su trabajo habitual, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo a tomar en consideración que presenta la parte demandante, de síndrome subacrominal, hombro derecho, pendiente valorar por especialista de hombro (hecho probado séptimo), no estando agotadas las posibilidades terapéuticas según el INSS (hecho probado segundo), no siendo por tanto definitivas sus dolencias (hecho probado séptimo).

b) De otra parte, no se deja constancia de incidencia funcional u orgánica respecto de su trabajo habitual de Oficial 1ª de Construcción (hecho probado cuarto).

c) Finalmente, aunque no parezca claro que ello pueda tener repercusión alguna, al no dejarse constancia expresa de no estar en situación de alta o asimilada, se señala en la Resolución recurrida que no acumula por el recurrente quince años cotizados a efectos de Incapacidad Permanente Absoluta o Gran Invalidez sin estar de alta (hecho probado segundo, tercer párrafo), siendo así que lo que se postula en una Incapacidad Permanente Total.

De otra parte, debe de tenerse en cuenta la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aún resulta aplicable, que es la siguiente:

1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS).

SEXTO.-De la valoración conjunta de tales aspectos de hecho, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes mencionados, contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que tal y como entendió la Sentencia de instancia, aun reconociéndole a la parte recurrente unos determinados padecimientos, sin embargo, de una parte, como se ha constatado, no resultan definitivos, estando pendientes de que se agoten las posibilidades terapéuticas y lo sean, y en todo caso, de otra parte, no derivan de los mismos, según se deja constancia acreditada, incidencia funcional que sea de relevancia e impeditiva de la realización de las tareas que, conforme a la normativa general del mismo, son propias del que era su trabajo habitual. Pues, en ese sentido, no se debe confundir el padecimiento de una enfermedad, crónica o no, con la incidencia de la misma en el desempeño de una actividad laboral, sea por cuenta propia o ajena, en cuanto que la protección de nuestro Sistema de aseguramiento social, en lo que hace a las situación de incapacidad permanente para el trabajo, es de índole teórica y profesional. De tal modo que solamente tiene incidencia cuando, siendo una situación presumiblemente definitiva, lo que no es el caso, la misma afecta al desempeño, en los términos que han sido jurisprudencialmente descritos, bien del trabajo habitual, bien de toda clase de actividad retribuida. Lo que no ocurre en el presente supuesto, en cuanto que se deja constancia de no tener incidencia funcional, de tal modo, con independencia de que, puntualmente, pueda repuntar la situación de enfermedad y ameritar una asistencia temporal, o que desde otra perspectiva, pudiera agravarse la situación, por empeoramiento o concurrencia con otras diversas lesiones, y exigir una nueva valoración, cuando llegue a ser definitiva su situación, lo cierto es que, en el momento en que se debe ahora realizar la valoración, no procede considerar a la parte recurrente afecta de grado incapacitante alguno, y más concretamente, conforme a la descripción de los mismos contenidas en el artículo 137,3 y 137,4 LGSS. Lo que conduce a que, tras la desestimación de este tercer motivo, proceda la del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, que no incurrido en infracción normativa alguna.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Balbino contra la Sentencia de fecha 9-6-2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Guadalajara, dictada en los autos 11/15, recaída resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Incapacidad Permanente Total derivada de contingencia común, interpuesta por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0111 16,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.