Sentencia SOCIAL Nº 42/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 145/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA-SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0002149

Equipo/usuario: MM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000145 /2016- RMR

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000513 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Gervasio

ABOGADO/A:CELIA PEREIRA PORTO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SEAGA (EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS SA)

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

A CORUÑA, A TREINTA DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000145 /2016, formalizado por D/Dª Gervasio , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000513 /2015, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gervasio presentó demanda contra SEAGA (EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de octubre de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La parte demandante prestó servicios para la demandada como indefinido discontinuo desde el 23-6-08 según señala sentencia de este juzgado de fecha 13-12-11 que fue confirmada por el TSJ Galicia en fecha 21-5-12.- SEGUNDO.- En fecha de 10-4-15 el demandante solicitó una excedencia voluntaria para el periodo 1-6-15 a 31-5-16 que fue denegada en fecha 4-5-15. En fecha de 7-5-15 el demandante fue reconocido como APTO para realizar las tareas de prevención, vigilancia y defensa contra incendios siendo convocado para iniciar el trabajo el 14-7-15 lo que se le notifica el 13-715, y el actor no se presentó en dicha fecha.- TERCERO.- En fecha 20-7-15 se celebró conciliación sin avenencia presentando demanda ante el decanato el 20-7-15'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por Gervasio frente a SEAGA debo absolverle de los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia de instancia por haber infringido normas del procedimiento que produjeron indefensión y mande reponer los autos al momento inmediatamente anterior a dictarse sentencia, para los efectos de que, desestimando la excepción de falta de acción y resolviendo sobre el fondo del asunto, se estime la demanda y se declare el derecho del trabajador a la excedencia voluntaria en los términos solicitados por él el 10/04/2015, es decir, por el periodo de un año desde el 1/6/2015 hasta el 31/5/2016, y, subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra más ajustada a derecho por la que, estimando la demanda, declare el derecho del trabajador a la excedencia voluntaria en los términos solicitados por él el 10/04/2015, es decir, por el periodo de un año desde el 1/6/2015 hasta el 31/5/2016.

SEGUNDO.-Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la parte que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que produjeran indefensión, es decir al momento anterior a dictarse sentencia, por vulnerarse los artículos 46.2 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 6.4 del Código Civil , habiendo causado indefensión a la parte, de forma contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24.1 de la Constitución Española , argumentando, en síntesis, que al haber acogido la sentencia de instancia la excepción de falta de acción alegada por la empresa, por entender que al no haberse presentado el trabajador cuando fue llamado al inicio de la campaña, ya no hay ningún interés actual digno de tutela, ha incurrido en un formalismo excesivo, contrario al principio pro actione, contrariando la doctrina constitucional en la materia, por cuanto el actor había accionado interesando la excedencia voluntaria con antelación a que el llamamiento se produjera, lo que implica un fraude de ley.

Alegando la parte la indefensión que le provoca la estimación de la excepción de falta de acción, debe precisarse que el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social tiene por finalidad asegurar los principios de igualdad de partes, audiencia, contradicción y proscripción de la indefensión, siendo preciso que la infracción de una norma o trámite se haya producido en el desarrollo del procedimiento, causando indefensión a la parte recurrente, privándola o reduciendo los derechos e intereses legítimos de su cualidad de parte, así como que se hayan agotado en la instancia todos los medios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, y siempre que ello sea posible, se formule la correspondiente protesta en tiempo y forma, para que no se suponga la existencia de consentimiento o tolerancia por el silencio o inactividad de la parte.

En el presente caso, la parte no alega infracción de normas procesales, sino sustantivas, lo que impide que el motivo pueda prosperar, y, en cualquier caso, ninguna norma de procedimiento se ha infringido por la Jueza a quo, ni se ha causado indefensión a la parte, que en todo momento ha tenido oportunidad de alegar y probar lo que estime conveniente para fundar su derecho, habiendo estimado la jueza a quo que, como consecuencia de no haberse incorporado a trabajar, tras el llamamiento efectuado, se ha producido una dimisión del trabajador que ha extinguido la relación laboral, por lo que no tiene un interés legítimo y actual para reclamar su derecho a la excedencia voluntaria, dando resolución a la litis, por más que la parte discrepe de lo resuelto, no procediendo apreciar el motivo de nulidad invocado.

TERCERO.- A continuación y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado tercero, postulando que se sustituya la redacción dada por la jueza a quo por la siguiente: 'En fecha 6-7-15 el trabajador demandante presentó papeleta demanda de conciliación y en fecha 20-7-15 se celebró conciliación sin avenencia presentando demanda ante el decanato el 20-7-2015', con base en el documento aportado como nº 5 con la demanda, que es el acta de conciliación.

Para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Con base en esta doctrina procede acceder a lo interesado, pues el texto que se pretende incorporar completa la redacción dada por la jueza a quo, extrayéndose del documento invocado, sin necesidad de argumentación o interpretación alguna, pudiendo resultar trascendente para la resolución de la litis, toda vez que, la jueza a quo, argumenta, como uno de los motivos para estimar la falta de acción, el que se ha producido la extinción del contrato, por dimisión del trabajador, sin que en aquella fecha se hubiera presentado papeleta demanda de conciliación, evidenciando la existencia de error en la valoración de la prueba y pudiendo resultar trascendente para la resolución de la litis.

CUARTO.- Finalmente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción de los artículos 46.2 del Estatuto de los Trabajadores , 6.4 del Código Civil y 24.1 de la Constitución Española , argumentando, en síntesis, que el actor tiene más de un año de antigüedad en la empresa, sin haber disfrutado de otra excedencia voluntaria anteriormente, por lo que tiene derecho a que se le reconozca la excedencia voluntaria interesada, concurriendo un evidente abuso de derecho en la decisión adoptada por la demandada.

Se considera de forma mayoritaria el derecho de acción como el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos. Ahora bien, ese pronunciamiento de fondo puede no llegar producirse, entre otras causas, si se alega por la contraparte la denominada 'falta de acción' y se prueba la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legitimo que en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela, de tal modo que aquella excepción sólo puede ser acogida, al menos en principio, frente a quien no es titular o carece de dicho interés, en íntima conexión con lo que es la excepción de falta de legitimación procesal activa, como ya reconoció el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29-6-1998 . En conexión con ello, sin embargo, ha de tenerse presente que en el ámbito laboral, para el ejercicio de acciones declarativas resulta necesario que el titular acredite una lesión actual de su propio interés, lo que presupone la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción, sin que puedan plantearse cuestiones futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses de la parte demandante, ni cabe solicitar del Juez una mera opinión o consejo, de modo que solo allá donde exista un derecho o interés legítimo digno de tutela, existirá un correlativo derecho a obtenerla de los Jueces y Tribunales, de manera que de no ser así podrá estimarse la falta de acción o, como señala cualificada doctrina científica, la falta de jurisdicción entendida ésta como actividad dirigida a satisfacer pretensiones reales y no a emitir opiniones ni dictámenes.

En otras palabras, la viabilidad de la acción, está subordinada a la concurrencia de un interés real, actual y concreto en que los órganos judiciales pongan fin a la falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate; esto es, resulta necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden plantearse al Juez por ello cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor: se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera 'litis', pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo.

En el presente caso, la jueza a quo aprecia la falta de acción, por no existir un interés actual digno de tutela, al no trabajar ya para la demandada, por haberse extinguido la relación laboral por desistimiento del trabajador, al no haberse incorporado, tras producirse el llamamiento efectuado el 13 de julio de 2015, para iniciar la prestación de servicios al día siguiente, 14 de julio de 2015, al entender que, si bien el trabajador había solicitado previamente la concesión de la excedencia, este hecho no supone la concesión y el trabajador tenía obligación de acudir al llamamiento si quería mantener la relación laboral viva, con independencia de ejercitar la acción correspondiente.

El artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores reconoce el derecho del trabajador a disfrutar de una excedencia voluntaria cuando reúna los requisitos legal y convencionalmente establecidos. Así lo ha venido entendiendo el Tribunal Supremo desde antiguo al declarar que ' cuando el artículo 46.2 del Estatuto preceptúa que «el trabajador... tiene derecho a que se le reconozca una posibilidad de situarse en excedencia voluntaria», lo que está significando es la necesidad de tal «reconocimiento», y que el mismo compete al empleador. Si éste incumple el deber de conceder tal excedencia -impuesta por el apartado 1 del citado artículo 46-, expresa o tácitamente, el trabajador puede ejercitar las acciones judiciales e reconocimiento de su derecho, pero que no es factible es que acuda a la vía de hecho de autotutela del propio derecho, y adopte unilateralmente la decisión de autoconcederse dicha situación de excedencia voluntaria ' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1990 ).

Así pues, la excedencia no es un derecho de ejercicio autónomo y unilateral, sino que está regulado y pasa por la solicitud de la misma, en los términos en que se entienda que proceda, y por la verificación de su adecuación a legalidad por parte de la empleadora, procediéndose entonces a resolver sobre su concesión en los términos en que se consideren adecuados a derecho. Siendo entonces cuando, en caso de discrepancia, se puede recurrir contra tal decisión -bien por ser denegatoria, bien por los términos de la misma-, pero manteniéndose siempre en el puesto de trabajo, o incorporándose al mismo, al producirse el llamamiento, en casos como el presente, de trabajadores indefinidos no fijos discontinuos. No se contempla, ni legal ni convencionalmente, la posibilidad de un ejercicio unilateral, autónomo e individual, del derecho a la excedencia, por lo que, la falta de incorporación del trabajador, tras producirse el llamamiento para hacerlo, constituye, en principio en un abandono voluntario, con incidencia extintiva, como dimisión voluntaria del trabajador.

Es cierto que esta doctrina admite matizaciones, pues la buena fe es un principio que debe estar presente en el cumplimiento de las obligaciones contractuales y, en particular, en las que se derivan del contrato de trabajo ex artículos 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , lo que implica, para cada una de las partes contratantes, la exigencia de que tengan un comportamiento recíproco leal y recto, que no cause daño innecesariamente a la posición e interés contractuales de la otra parte.

En el presente caso no aprecia la Sala que la demandada no haya respetado los principios de buena fe o haya cometido, como denuncia el recurrente, un fraude de ley, que permita obviar o matizar la doctrina antes señalada, pues la concesión de la excedencia voluntaria al personal indefinido no fijo o a los trabajadores temporales, que cumplan los requisitos legales y/o convencionales para ello, no es una cuestión pacífica, habiéndose interpretado tradicionalmente que no tenían derecho a su concesión, no siendo hasta los últimos tiempos cuando sentencias dictadas por algunos juzgados de lo social y algunas salas de lo social de Tribunales Superiores de Justicia, han empezado a reconocerlo, denegándolo otros, sin que exista un pronunciamiento por parte de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al respecto en los últimos tiempos. De hecho la parte tan sólo señala, en amparo de su pretensión, una sentencia dictada por esta Sala.

Además, no existe una actuación dilatoria por parte de la demandada, pues, interesada la excedencia voluntaria el 10 de abril de 2015, denegó la misma por resolución de 4 de mayo de 2015, sobre la base de que el trabajador no tenía derecho a ella al no ostentar la condición de fijo, no siendo hasta un momento posterior al reconocimiento como apto para el desempeño de las tareas de extinción de incendios, realizado el 7 de mayo de 2015, cuando el actor, que disponía de un plazo de un año para ejercitar la acción para el reconocimiento de su derecho, presentó papeleta demanda de conciliación el 6 de julio de 2015, siendo llamado para trabajar el 13 de julio de 2015, para su incorporación el 14 de julio de 2015, y sin que la presentación de la papeleta demanda de conciliación sirva para entender que tenía voluntad de mantener viva la relación laboral, pues cuando es llamado para iniciar la prestación de servicios no consta que haya indicado la existencia de impedimento real y serio para ello, no constando tampoco que haya realizado dicho alegato en la demanda ni en el acto del juicio y lo haya acreditado.

En consecuencia, la falta de incorporación del trabajador, sin que concurra impedimento para ello, es demostrativa de su voluntad de extinguir la relación laboral, por dimisión del trabajador, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que, en la fecha de celebración del juicio ya no tenía un interés real, actual y directo en sostener la acción de reconocimiento de su derecho a disfrutar de una excedencia voluntaria, es decir, carecía de acción para ello, procediendo desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. CELIA PEREIRA PORTO, en nombre y representación de D. Gervasio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Ourense, en fecha nueve de octubre de dos mil quince , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a la EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS S.A. (SEAGA), sobre OTROS DERECHOS LABORALES, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.