Sentencia SOCIAL Nº 42/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 827/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 42/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 827/2019, interpuesto por D. Celestino , contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 23 de enero de 2019, en Autos núm. 1589/2017, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Celestino , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra DIRECCIÓN GENERAL DE FUNCIÓN PÚBLICA del MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2019, con el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Celestino , defendido y representado por la Graduada Social Dª. María del Carmen Ríos Sánchez, contra la Dirección General de la Función Pública del Ministerio de Hacienda y Función Pública, defendida y representada por la Letrada del Cuerpo del Estado Dª. María Dolores Domínguez Huelín'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, Celestino , mayor de edad, con DNI número NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la Confederación Hidrográfica del Tajo, con una antigüedad de 18 de febrero de 2013, con la categoría profesional de Oficial de Actividades Técnicas y Profesionales, percibiendo un salario de conformidad con el Convenio colectivo de aplicación.

La relación laboral se ha fundado en un contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos celebrado el día 18 de febrero de 2013.

(doc. nº 1 y 3 que acompaña a la demanda; hechos no controvertidos)

SEGUNDO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).



TERCERO.- Por la actividad realizada por la empresa resulta de aplicación el III Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado para el año 2009 (BOP, número 273, de 12 de noviembre de 2009).



CUARTO.- Por resolución de la Dirección General de la Función Pública de fecha 20 de junio de 2017 se acordó ordenar la publicación del Concurso de traslados para la provisión de puestos de trabajo de personal laboral en el ámbito del III Convenio colectivo único de la Administración General del Estado.

El trabajador demandante presentó escrito de solicitud de participación en el referido concurso de traslados del personal laboral de 2017 el día 13 de febrero de 2017, interesando un total de 51 plazas, entre las que se encuentra en primera y segunda posición la de Oficial de Actividades Técnicas y Profesionales (grupo Profesional 4) en la localidad de Almería y la de Ayudante de Gestión y Servicios Comunes (Grupo Profesional 5) en la localidad de Almería.

Por resolución de 16 de octubre de 2017 se ordena la publicación del listado provisional de admitidos y excluidos en el concurso, figurando el actor como excluido por no cumplir el requisito de tener cumplidos tres años de antigüedad.

El trabajador presentó escrito de alegaciones en fecha 24 de octubre de 2017.

La parte demandada comunicó al actor, mediante correo electrónico de 2 de noviembre de 2017, la desestimación de las alegaciones porque 'El cómputo del tiempo como trabajador fijo-discontinuo no llega a los tres años, por lo que no es posible aceptar sus alegaciones'.

Por resolución de 14 de noviembre de 2017 de la Dirección General de la Función Pública se aprobó el listado definitivo de excluidos del concurso de traslados para la provisión de puestos de trabajo de personal laboral en el ámbito del III Convenio colectivo único de la Administración General del Estado, entre los que se encuentra el trabajador demandante.

(doc. nº 2, 3, 4, 5, 7 y 8 que acompaña a la demanda)

QUINTO.- Por resolución de 23 de enero de 2018 de la Dirección General de la Función Pública se acuerda la publicación de la adjudicación de puestos convocados a concurso de traslados del personal laboral en el ámbito del III Convenio colectivo único de la Administración General del Estado.

Entre las plazas desiertas se encuentra la de Oficial de Actividades Técnicas y Profesionales (grupo Profesional 4) en la localidad de Almería y la de Ayudante de Gestión y Servicios Comunes (Grupo Profesional 5) en la localidad de Almería.

(doc. nº 2 actor)

SEXTO.- El trabajador ha prestado sus servicios profesionales en la Administración General del Estado como personal laboral fijo discontinuo durante los siguientes periodos de tiempo: a) Desde el 1 de abril de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2013.

b) Desde el 1 de abril de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2014.

c) Desde el 1 de abril de 2015 hasta el 30 de septiembre de 2015.

d) Desde el 1 de abril de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2016.

e) Desde el 1 de abril de 2017 hasta el 30 de septiembre de 2017. El trabajador ha prestado sus servicios profesionales durante un total de 2 años y 6 meses.

(doc. nº 9 que acompaña a la demanda).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Celestino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador interpuso demanda en solicitud de que se dejase sin efecto la resolución de 14 de noviembre de 2017 por la que se aprobaba el listado definitivo de excluidos del concurso de traslados por la provisión de puestos de trabajo del personal laboral convocado mediante resolución de 20 de junio de 2017 de la Dirección General de la Función Pública.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 23 de enero de 2019 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Se plantean los sucesivos motivos de recurso al amparo del artículo 191. 3 g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, relativo a la admisibilidad del recurso de suplicación frente a los actos administrativos en materia laboral no comprendidos en apartados anteriores. No se invoca a estos efectos el adecuado artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, lo que deberá ser considerado un mero error material susceptible de ser subsanado en interpretación extensiva del principio de tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución Española, ya que el recurrente aduce los preceptos que considera infringidos, no formula protesta la parte recurrida en las actuaciones, ni se habría producido indefensión para ésta en consecuencia.

Se invocan como conculcados los artículos 29.2 en relación con el artículo 30.2 del III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, así como de lo dispuesto en la base primera, punto 2.3 de las bases reguladoras del concurso de traslados para la provisión de puestos de trabajo de personal laboral en el ámbito del III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, publicado mediante resolución de 20 de junio de 2017.

Considera el recurrente que la expresión 'como tales' que utiliza la base referida, viene referida a la condición de trabajadores a tiempo parcial y fijos discontinuos de los que hablarían la base y el precepto referidos, viniendo a exigírseles que vinieran siendo tales tipos de trabajadores al menos durante tres años. No como interpreta la Administración demandada, que dentro de esos tres años se haya trabajado de forma efectiva o real tres años completos, ya que perdería su propio significado la expresión 'como tales'. En ningún caso se hablaría del concepto de servicios efectivos, que vendría a indicar el efectivo cómputo de los periodos efectivamente trabajados dentro de cada año.

Plantea un segundo motivo de recurso por la misma vía procesal, aduciendo la infracción de las jurisprudencia que cita, considerando que de acuerdo con la misma, el Convenio establecería sus propios criterios de cómputo, que considera apreciable en el empleo de las distintas expresiones utilizadas efectos del cómputo de servicios entre los artículos 29.2 y 30.2 del Convenio aplicable, cuando hablan de tiempo de prestación de servicios para los concursos de traslados, y de tiempo de prestación de servicios efectivos, cuando habla de promoción interna. El criterio interpretativo propuesto no vendría ser discriminatorio para el personal fijo, ya que las plazas que hubieran de ser adjudicadas al personal fijo discontinuo se limitarían a las que no resultaran adjudicadas a aquel otro personal, conforme a la misma base primera mencionada.

Aduce última motivo de recurso por la misma vía procesal, considerando que la sentencia vendría a ser contraria al acuerdo de la Comisión de vigilancia, estudio y aplicación del convenio (CIVEA) de 8 de abril de 2003. Considera que entre las funciones atribuidas en Convenio de dicha Comisión, se encuentra la de interpretar la totalidad de los artículos y cláusulas de dicho convenio, así como actualizar el contenido del mismo para adaptarlo a las modificaciones que pudieran derivarse de los cambios normativos o de los acuerdos o pactos suscritos entre la Administración y los sindicatos.

El acuerdo de la Comisión mencionada establece en su punto primero entre otras extremos, que los trabajadores fijos contratados a tiempo parcial en sus distintas modalidades que hubieran prestado servicios como tales durante tres años como mínimo, tendrán un derecho preferente a ocupar las vacantes a tiempo completo de necesaria cobertura del mismo grupo profesional, área funcional y en su caso especialidad.

De entre los que se queden sin proveer entre el concurso de traslado de carácter interdepartamental. Para materializar este derecho, cuando se anuncie el concurso de traslados de carácter interdepartamental, estos trabajadores podrán solicitar que se les adjudiquen cualquiera de los puestos anunciados en el caso de quedasen desiertos y sin que ello suponga participación en el proceso. La adjudicación habría de hacerse siguiendo el criterio de mayor antigüedad ser la unidades, en caso de empate la mayor antigüedad según lo dispuesto en el artículo 75.1 del Convenio Único.

Considera por ello que si los trabajadores fijos contratados a tiempo parcial no participan en que en el concurso de traslados, pero tienen derecho a cubrir las plazas vacantes, su valoración de antigüedad no debe ser como la del personal fijo a tiempo completo, que se regiría por reglas distintas. Considera evidente que la lectura interpretación del artículo 29.2 del convenio y del acuerdo de CIVEA resultan muy próximos en su redacción, por lo de cualquier conclusión en sentido diverso alejaría de la literalidad y del espíritu del mismo.

Cabe realizar un examen conjunto de los diversos motivos planteados en el recurso, dada la común finalidad que persiguen, encaminada a establecer lo que se considera adecuada interpretación de los preceptos aplicables a la resolución de la cuestión planteada.



TERCERO.- Establecía base primera punto 2.3 de las bases reguladoras del concurso, que podrían participar en el mismo 'los trabajadores fijos contratados a tiempo parcial, así como los trabajadores fijos discontinuos, que hayan prestado servicios como tales durante un mínimo de tres años en el ámbito del III Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, que tendrán derecho a participar y, en su caso, resultar adjudicatarios de las vacantes a tiempo completo de necesaria cobertura del mismo grupo profesional, área funcional y, en su caso, especialidad o titulación, que no sean adjudicadas al personal fijo a tiempo completo.

En estos casos, la adjudicación de las nuevas plazas implicará la novación modifica de los contratos de trabajo que se convertirán en contratos a tiempo completo'.

Criterio que viene a ser análogo al dispuesto en el artículo 29 del III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado aprobado por acuerdo de 31 de julio de 2009 (BOE 12 de noviembre de 2009): '2. En estos concursos podrán participar los trabajadores fijos contratados a tiempo parcial, así como los trabajadores fijos-discontinuos, que hayan prestado servicios como tales durante tres años como mínimo en el ámbito de este Convenio, que tendrán derecho a ocupar las vacantes a tiempo completo de necesaria cobertura del mismo grupo profesional, área funcional y, en su caso, especialidad o titulación, que no sean adjudicadas al personal fijo a tiempo completo. La adjudicación de las nuevas plazas implicará la novación modificativa de los contratos de trabajo que se convertirán en contratos a tiempo completo.'.

El trabajador recurrente ostenta el carácter de fijo discontinuo desde el 18 de febrero de 2013, resultando excluido del concurso de traslado convocado mediante resolución de 20 de junio de 2017 de la Dirección General de la Función Pública, para la provisión de puestos de trabajo del personal laboral en el ámbito del III Convenio Único de la Administración General del Estado, a causa de no cumplir con cualquiera de los requisitos generales de participación recogidos en las bases de la convocatoria, en el caso del personal laboral fijo discontinuo o a tiempo parcial por ejemplo, no tener tres años de antigüedad como tales. Se ponía de relieve que el tiempo de trabajo del actor no llegaba efectivamente, a los tres años.

Se admite implícitamente por el recurrente que ciertamente, no llega a reunir los tres años mencionados de servicios efectivos como trabajador fijo discontinuo, pero considera que deberían tenerse en cuenta otros criterios que deberían permitirle su participación en el concurso de traslados. Dicho criterio vendría a ser el de la fecha de su primera contratación en tal carácter, puesto que no puede aducir mérito diverso al efecto.

Vendría a basar su argumentación por tanto en el tiempo de vinculación con la empleadora, más que en la propia antigüedad en la misma.

La interpretación propuesta choca sin embargo con la claridad de la redacción de la base que regula la participación en el concurso, que habla de la prestación de servicios como trabajador fijo discontinuo o a tiempo parcial durante un mínimo de tres años y en concepto de tal. Lo que no puede interpretarse sino como prestación real y efectiva de servicios, constituyendo el criterio establecido por las bases del concurso con el fin de adjudicar la plaza a la persona que presenta mayor experiencia acreditada en la misma. La redacción de la base mencionada por lo demás, no hace sino ajustarse al tenor literal del Convenio, en la regulación que el mismo establece de los concursos de traslado en su artículo 29, por lo que su corrección interna no puede discutirse. Viene asimismo a resultar concordante con el concepto de antigüedad establecido por el artículo 73 del Convenio, cuando regula la antigüedad a efectos retributivos: 'A partir del 1 de enero de 2009 se reconocerá un complemento de antigüedad, constituido por una cantidad fija de 26,75 euros mensuales que se devengarán a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos en el ámbito de aplicación de este Convenio. Esta cantidad deberá actualizarse conforme lo establecido en el artículo 70.2.(...)'.

Criterio el mencionado que no es por otra parte sino que el que ha venido a establecer en todo momento la doctrina jurisprudencial, habiendo puesto de relieve al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, los elementos apreciables en la interpretación del concepto: 'Precisamente en esas sentencias ya señalábamos que la aproximación al convenio colectivo de la AEAT había de llevar a compartir la solución que ahora se plasma en la sentencia recurrida; particularmente porque 'el complemento de antigüedad se regula por el convenio colectivo que lo crea y especifica los requisitos que se deben acreditar para tener derecho al mismo, la cuestión planteada queda reducida a determinar el alcance de las disposiciones del convenio colectivo'.

4. Del tenor literal del art. 67.1 del convenio se deriva que, para cumplir cada trienio, es imprescindible reunir tres años de prestación de servicios efectivos.

En nuestra doctrina jurisprudencial hemos admitido que 'el concepto de antigüedad es complejo y no tiene un sentido unívoco, ni desempeña la misma función en los distintos aspectos que puede tener en la relación laboral porque, la antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo'. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato...' ( STS/4ª de 15 marzo 2010 -rcud. 90/2009 -).

5. No obstante, el Convenio aplicable al presente caso se refiere a la prestación de 'servicios efectivos', sin hacer ningún tipo de matización ni incluir estipulaciones específicas en razón de la modalidad contractual empleada - lo que sí sucedía en los casos examinados en las STS/4ª de 11 junio 2014 y 18 enero 2018 , que antes hemos citado-.

De ahí que debamos concluir que los negociadores del convenio ahora estudiado optaron por el cómputo del tiempo de prestación de servicios efectivos como concepto diferenciado del tiempo de vinculación a la empresa.

Ello permite distinguir entre el periodo de vigencia -vinculación a la empresa- de los trabajadores con contrato fijo-discontinuo y el tiempo real de prestación de servicios de esos mismos trabajadores; y, finalmente, sostener que es al tiempo real de actividad al que el convenio colectivo del personal de la AEAT se refiere cuando incluye la regla de cómputo a efectos del complemento salarial de antigüedad.

6. Por ello, la pretensión del recurso no puede ser acogida, debiendo rechazarse también la invocación relativos a la desigualdad por cuanto 'es doctrina constitucional reiterada que el art. 14 Constitución Española sólo se viola cuando se da desigual trato a situaciones de hecho y de derecho iguales, pero no cuando se trata de forma distinta a situaciones diferentes, cual es el caso que nos ocupa, por cuanto, como se trata de contratos diferentes, está justificada la diferente regulación de los mismos, máxime cuando resulta que los fijos discontinuos no son privados del complemento por antigüedad, sino que, simplemente, se establece un sistema distinto para su cómputo que en definitiva es proporcional al tiempo de prestación de servicios, lo que evidencia que el mismo respeta el principio constitucional de igualdad y que de acudirse al cómputo de la antigüedad que propugna la demanda y acepta la sentencia recurrida nos encontraríamos con que se daría mejor trato al trabajador discontinuo que al que trabaja todo el año, por cuanto con menos tiempo de trabajo efectivo conseguirá los beneficios que el convenio colectivo otorga a la mayor antigüedad' ( STS/4ª de 13 marzo 2018, rcud. 446/2017 ).'.

No puede argumentarse en contra del criterio que tiene en cuenta la efectiva prestación de servicios a los efectos del concurso de traslado, aduciendo el contenido de un Acuerdo de la CIVEA de 8 de abril de 2003, dictado con evidencia respecto de Convenio distinto del aplicable en las actuaciones, ya que el III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado es de fecha posterior, habiéndose publicado en el BOE el 12 de noviembre de 2009.

No cabe en consecuencia sino la desestimación del motivo del recurso, y la paralela confirmación de la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Celestino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 23 de enero de 2019, en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente al Ministerio de Hacienda y Función Pública, en reclamación de derechos individuales, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0827.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0827.19, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.