Sentencia SOCIAL Nº 42/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1227/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0007942
Procedimiento Recurso de Suplicación 1227/2019-B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Despidos / Ceses en general 186/2019
Materia: Despido
Sentencia número: 42/2020
Ilmos. Sres
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a veintidós de enero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos
la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1227/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. LOURDES SANCHEZ-
CERVERA SAINZ en nombre y representación de SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD SA,
contra la sentencia de fecha 24.06.2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus
autos número Despidos / Ceses en general 186/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Fabio frente a
PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD EN ESPAÑA SL, y SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES
DE SEGURIDAD SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL ANTONIO
LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Fabio trabajó para PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL desde el 19 de abril de 2008, mediante un contrato a tiempo completo indefinido, con la categoría de Vigilante de Seguridad.

El centro de trabajo era en RENFE-OPERATIVA, en horario de 23.00 a 7.00 horas, de lunes a domingo (hechos conformes). El salario percibido era de 1.477 euros brutos mensuales, incluyendo prorrata de pagas extras (folios 34 a 47).



SEGUNDO.- El 21 de diciembre de 2018, PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL le hizo entrega de una carta en la que se decía que 'por la presente ponemos en su conocimiento que, a partir del día 31/12/2018, finalizamos el servicio de vigilancia de las instalaciones de nuestro cliente RENFE-OPERADORA donde Vd. presta sus servicios, ya que ha sido adjudicado a la empresa: SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD SA GRUPO SAGITAL (...). Por tanto, y según lo estipulado el artículo 14 del convenio colectivo, el día 01/01/2019 pasará Vd. A la plantilla de la referida empresa (...)' (folio 5).



TERCERO.- SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD SA GRUPO SAGITAL no ha subrogado al demandante.



CUARTO.- LIMPIEZAS ALARCÓN SL suscribió un contrato de prestación de servicios de limpieza con CNH MAQUINARIA SPAIN SA de fecha 1 de enero de 2004 en la sede de la Avda. José Gárate, 11 de Coslada, que fue prorrogado por anualidades sucesivas hasta 2018 (folios 106 a 108).



QUINTO.- El 20 de diciembre de 2018, PROSEGUR envió a SEGURISA un listado de trabajadores, indicando que 'Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que nuestro cliente RENFE-OPERADORA, nos informa que Vds. son los nuevos adjudicatarios del LOTE DE SERVICIO 3, finalizando nuestro servicio el 31 de diciembre del 2018 a las 23:59 horas. A los efectos de lo dispuesto en los artículos 14 y siguientes del Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad, según Resolución de 19 de enero de 2018, informarles que los trabajadores afectados en la subrogación, por cumplir los requisitos regulados en el Convenio, son los siguientes (...)', incluyéndose al demandante (folio 136).



SEXTO.- SEGURISA envió una carta a PROSEGUR el día 28 de diciembre de 2018, indicando que 'no procederemos a la subrogación contractual de los trabajadores que a continuación les detallamos, al no reunir en todos los casos, las condiciones necesarias para formalizar esta conforme lo estipulado en el art. 14 del Convenio Colectivo de las empresas de seguridad (...) D. Fabio en todos los casos constatada la no adscripción al servicio objeto de esta subrogación no autorizados a trabajar en el mismo por confirmación formal de Renfe operadora (...)' (folio 137).

SÉPTIMO.- El día 26 de diciembre de 2018, Gumersindo , de RENFE, remitió un correo al GRUPO SAGITAL indicando que Fabio no estaba autorizado (folio 138).

OCTAVO.- El 4 de diciembre de 2018, PROSEGUR impuso una sanción por falta muy grave de 27 días de suspensión de empleo y sueldo cuyo cumplimiento tendría lugar entre el 5 y el 31 de diciembre de 2018, ambos inclusive (folio 117).

NOVENO.- El 30 de enero de 2019, PROSEGUR remitió a la TGSS comunicación solicitando que la causa de la baja de Fabio por suspensión de empleo y sueldo entre el 5 y el 31 de diciembre de 2018 debería aparecer como motivo 54 'Baja no voluntaria', para no perjudicar al trabajador (folio 118).

DÉCIMO.- El 30 de noviembre de 2018, RENFE remitió una carta a PROSEGUR solicitando que, tras la queja por la actitud del demandante, 'no es posible por parte de Renfe, seguir asumiendo la falta de profesionalidad y de implicación en el servicio demostrada por este vigilante, por lo que ruego dé las instrucciones oportunas para su retirada inmediata de los servicios que Prosegur presta para Renfe (...)' (folio 119).

UNDÉCIMO.- El 10 de diciembre de 2018, PROSEGUR contestó a RENFE en el sentido de indicar que 'en respuesta a su escrito de 30/11/2018 en que solicitan la retirada inmediata del servicio que PROSEGUR presta para RENFE del Vigilante de Seguridad D. Fabio , por la presente venimos a informarles que dicho vigilante ha sido sancionado el pasado 04/12/18 por comisión de dos faltas muy graves, habiendo quedado suspendido de empleo y sueldo como resultado de dichas medidas disciplinarias desde el 05/12/18 en adelante. Con ambas sanciones entendemos que se han adoptado las medidas adecuadas por los incumplimientos laborales a los que Vds. se refieren en su comunicación, propiciando asimismo la futura implicación y profesionalidad del mencionado vigilante de manera que este tipo de hechos no vuelvan a repetirse, motivo por el cual el mismo continúa adscrito a los servicios de seguridad de RENFE a todos los efectos' (folio 122).

DUODÉCIMO.- El Convenio Colectivo de aplicación es el estatal para las empresas de seguridad, según Resolución de 19 de enero de 2018.

DECIMO

TERCERO.- El 25 de enero de 2019 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC que se celebró el 12 de febrero de 2019, sin que compareciera ninguna de las dos empresas (folio 10).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda formulada por D. Fabio contra la mercantil SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD SA y DECLARO la improcedencia del despido efectuado por la empresa, condenando a ésta a que readmita a D. Fabio en las mismas condiciones anteriores al despido o a que, si así lo manifiestan por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, la indemnice con la cantidad de 19.459,98 euros; así como, en el caso de proceder a la readmisión, a abonar los salarios devengados desde el despido hasta la efectiva readmisión, por importe diario de 48,56 euros.

ABSUELVO a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL de los pedimentos efectuados en su contra.

Se imponen las costas del procedimiento a SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD SA y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SL, en los términos a los que se refiere el fundamento jurídico cuarto.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SEGURISA SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 14 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad (BOE 1 de febrero de 2018). De lo que se trata es de determinar si se ha producido la subrogación del trabajador actor, en cuyo caso la condena por despido improcedente contra la empresa recurrente no se cuestiona que sería correcta o, por el contrario y como se defiende en el recurso, dicha subrogación no se ha producido debido a que el actor no estaba adscrito al centro de trabajo de RENFE al que iba referido la contrata, debido a que estaba sancionado en ese momento con suspensión de empleo y sueldo por la empresa saliente a instancias de la propia empresa principal RENFE, que le había prohibido la entrada en sus instalaciones.

Es claro que el litigio se plantea exclusivamente sobre la interpretación y aplicación de la obligación de subrogación establecida en el convenio colectivo, cuyo artículo 14 tiene el siguiente texto: 'Subrogación de servicios. La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio. Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo. En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/ o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56, 57, 63 y 65 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes. Dadas las peculiaridades establecidas en la normativa laboral respecto de los jubilados parciales y sus relevistas, estos trabajadores quedan excluidos del mecanismo de subrogación, por lo que en caso de sustitución de empresas en la prestación de un servicio, permanecerán siempre en la empresa cesante, salvo que la empresa cesante cierre o desaparezca, o en el supuesto de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios del lugar de trabajo en los términos del art. 58 del presente Convenio'.

Además para los servicios de vigilancia, que son los relevantes para el caso que nos ocupa, el artículo 15 del convenio colectivo establece: 'Subrogación en servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural. Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio'.

La empresa Prosegur en su escrito de impugnación subraya que el convenio ya contempla esta situación en el artículo 14 cuando dice que para el cómputo de la antigüedad de la adscripción se computarán, 'incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56, 57, 63 y 65 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa'. Sin embargo tal precepto no da solución estrictamente a lo que aquí se plantea, porque está regulando el cómputo de la antigüedad en la adscripción y no la permanencia en la adscripción en el momento de la subrogación. Es decir, si en el momento de la subrogación el trabajador está adscrito a la contrata se planteará el problema de la antigüedad en la adscripción y en ese caso el convenio colectivo es claro en el sentido de computar el periodo de suspensión de empleo y sueldo, dando por supuesto que antes y después del mismo el trabajador seguía adscrito a la contrata y dicho periodo constituyó un paréntesis que no afectó a la adscripción. Pero si la suspensión de empleo y sueldo está vigente cuando se produce la subrogación ese precepto exclusivamente nos aporta un principio general, pero no una solución plena del caso, puesto que al no haberse todavía producido la reincorporación tras el periodo de suspensión de empleo y sueldo puede haber dudas sobre si en algún momento se ha producido una ruptura en la adscripción.

Lo que en un caso como el presente se cuestiona es que el trabajador esté adscrito 'al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación' y no la antigüedad de la adscripción, que es lo que resuelve el convenio colectivo. Lo que resulta litigioso es si una sanción de suspensión de empleo y sueldo, que es un supuesto de suspensión del contrato, produce una ruptura de la adscripción al centro de trabajo, impidiendo la subrogación. En ese sentido del convenio claramente se deduce que la mera sanción de suspensión no produce ruptura de la adscripción, pero ello no impide que se pueda producir en virtud de cualesquiera otras circunstancias. A juicio de la Sala hay que hacer un análisis casuístico, puesto que toda situación de suspensión contractual, como la que aquí nos ocupa, presupone que una vez finalizada la causa de la misma se reanuda la ejecución del contrato de trabajo. Esto significa que si la reanudación del contrato ha de producirse en el mismo puesto de trabajo (en este caso en la contrata en cuestión), entonces la mera suspensión de contrato no produce una ruptura de la adscripción a la contrata, pero si la suspensión fuese por cualesquiera circunstancias acompañada por la pérdida del puesto de trabajo, de manera que tras finalizar la misma la empresa haya de adscribir al trabajador a otro diferente, que pueda ubicarse en otro centro o contrata (siempre con los límites de movilidad geográfica, funcional y sin modificar sustancialmente las condiciones de trabajo), entonces el trabajador con el contrato suspenso no podrá considerarse adscrito a la contrata o centro y no se producirá la subrogación convencional respecto del mismo.

Pues bien, lo que en este caso consta en los incombatidos hechos probados es que el trabajador estaba adscrito a la contrata y centro de trabajo de Renfe Operadora (ordinal primero). Lo que consta probado también es que el trabajador actor había sido sancionado el 4 de diciembre de 2018 por la empresa saliente por falta muy grave con una suspensión de empleo y sueldo entre el 5 de diciembre y el 31 de diciembre (el cambio de contrata se produjo el 1 de enero), tras una comunicación de Renfe Operadora de 30 de noviembre de 2018 en la que se quejaba de la prestación de servicios de dicho trabajador y pedía a Prosegur que diera las instrucciones oportunas para su retirada inmediata de los servicios prestados a Renfe Operadora. Sin embargo en la contestación dada por Prosegur a Renfe Operadora el día 10 de diciembre la primera aseguraba a la empresa principal que el trabajador tenía las condiciones de profesionalidad precisas y tras el cumplimiento de la sanción impuesta no volverían a repetirse las conductas indebidas, por lo que el trabajador continuaba 'adscrito a los servicios de seguridad de Renfe a todos los efectos'. Finalmente consta probado que el 26 de diciembre de 2018 un responsable de Renfe Operadora informó a la empresa entrante de que el trabajador actor no estaba autorizado para prestar servicios en sus instalaciones, lo que fue el motivo por el cual se negó a la subrogación del trabajador.

Pues bien, de los indicados hechos probados resulta que el trabajador seguía adscrito en la fecha del cambio de contrata a los servicios de la misma, por lo que opera la subrogación convencional. Es cierto que Renfe Operadora había manifestado que no lo admitiría en sus instalaciones, pero Renfe Operadora no era la empleadora del trabajador y por tanto, como es propio de cualquier situación de subcontratación, no puede ejercer los poderes empresariales sobre el mismo, como puede ser la imposición de sanciones o de medidas de movilidad. Si como consecuencia de tal actitud de la empresa principal y de la primera contratista se produjera un problema en relación con la prestación de servicios, las relaciones entre Renfe Operadora y las dos contratistas sucesivas de los servicios de seguridad se regían por los contratos mercantiles de prestación de servicios y habría que estar a los términos de los mismos, cuestión totalmente ajena a este orden jurisdiccional, aún cuando pueda dar lugar a acciones entre las partes en el orden jurisdiccional civil, si así lo decidiese alguna de ellas. Lo cierto es que la decisión de quien era empresario del trabajador fue mantener la adscripción y solamente a ese empresario competía adoptar tal medida en el ámbito laboral, por lo que manteniéndose la adscripción se produjo la subrogación prevista en el convenio colectivo. El recurso por ello es desestimado.



SEGUNDO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la empresa, que no es titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de las partes contraria que actuaron en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 500 euros para cada una de ellas. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Lourdes Sánchez-Cervera Sáinz en nombre y representación de Segurisa Servicios Integrales de Seguridad S.A. contra la sentencia de 24 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social número 14 de Madrid, en los autos número 186/2019. Se imponen a la recurrente las costas de su recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de las partes contraria que actuaron en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 500 euros para cada una de ellas.

Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1227-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1227-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.