Sentencia Social Nº 420/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 377/2008 de 30 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00420/2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 377/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 420/2008

Señores:

Ilmo. Sr. D. Antonio César Balmori Heredero

Presidente-Acctal.

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

_______________________

En la ciudad de Burgos, a treinta de Julio de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 377/08 interpuesto por la representación letrada de DIAZ SEGOVIA OBRAS Y REFORMAS S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Avila en autos número 84/08 seguidos a instancia de D. Alfredo , contra la recurrente, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2008 cuya parte dispositiva dice: "Que estimando como estimo la demanda formulada por la parte actora, DON Alfredo , contra la parte demandada, la empresa DÍAZ SEGOVIA OBRAS Y REFORMAS, S.L., sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del mismo, condenando a la parte demandada a que indemnice a la parte actora en la cantidad de 6.704?43 Euros y a que abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de 85?13 Euros diarios".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- Que la parte actora comenzó a prestar sus servicios para la parte demandada en fecha de 2-6-06, ocupando la categoría profesional de Encargado de Obra.- SEGUNDO.- Que la parte actora, cuando menos desde 1-4-07 (primera nómina aportada), ha venido percibiendo una retribución fija mensual (2.100 Euros hasta el 31-7-07; y 2.400 Euros a partir de esa fecha), a cuyos efectos, y con el objeto de llegar a dichas cantidades, se complementaba el salario convenio con una cantidad en concepto de dietas (variaba la cantidad de las mismas, pero no el número de días por las que se abonaba -siempre treinta-), incluso durante el período de disfrute de vacaciones. También se refleja en las nóminas -espacio de cotización- que la parte demandada cotizaba 189?54 Euros mensuales por el concepto de prorrateo de las pagas extraordinarias.- TERCERO.- Que en fecha de 3-3-08 la empresa comunicó al demandante carta del siguiente tenor literal: "La empresa DÍAS Segovia Obras y Reformas, S.L., con CIF B05162193 para la viene usted prestando sus servicios, ha acordado de modo unilateral extinguir su contrato con la misma.- Por lo que le comunicamos que su relación laboral quedará extinguida el próximo días tres de marzo de dos mil ocho, quedando a su disposición el correspondientes finiquito con los conceptos devengados por Vd. hasta tal fecha".- CUARTO .- Que, al tiempo de dicha carta, la empresa entregó al demandante una propuesta de saldo y finiquito que se concretaba en 3.077?89 Euros (2.302?06 en concepto de indemnización y el resto por otros devengos -salario, pagas extras, vacaciones y dietas.- QUINTO.- Que, en fecha de 13-3-08, la empresa presentó un escrito, ante este Juzgado, en el que comunicaba que había procedido a consignar, en esa misma fecha y en concepto de indemnización por despido improcedente, la cantidad de 3.078 Euros (se corresponde con la cantidad expresada en el hecho anterior). Ésta fue puesta a disposición de la parte actora mediante providencia de 17-3-07 , no siendo aceptada por el demandante.- SEXTO.- Que, no estando de acuerdo la parte actora con el despido, formuló papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha de 25-3-08, siendo citadas las partes para el día 8 siguiente, fecha en que se levantó Acta sin avenencia (el representante de la empresa manifestó que reconocía la improcedencia del despido).- SÉPTIMO.- Que la parte actora reside en las Navas de Marqués (Ávila), prestando sus servicios en el Espinar (Segovia). Entre ambas localidades hay una distancia de 40 kilómetros, desplazándose con un vehículo que la empresa puso a su disposición.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la demandada, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 191 b) LPL , pretendiendo sendas revisiones de hechos, a saber: del ordinal segundo, pretendiendo la supresión de parte del mismo, en lo relativo el número de días en que se abonaba las dietas, con remisión a la documental que se cita. Dicha revisión no puede aceptarse, al no derivarse directamente de la documental en que se basa e implicar, por ello, valoraciones y conclusiones improcedentes.

Se pretende, igualmente, una revisión por adición del ordinal séptimo, pero sin plantear, en forma, redacción alternativa, ni remitirse a documental o pericial alguna, por lo que debe rechazarse.

SEGUNDO.- Como motivo segundo de recurso, con amparo en el Art. 191 c) LPL , se denuncia, primeramente, una infracción del Art. 26.2 ET , en cuanto a la inclusión de las dietas que contiene el ordinal segundo, como salario.

En cuanto a ello, como recogen los inalterados ordinales de la sentencia de instancia: La parte actora, cuanto menos desde 1-4-07 (primera nómina aportada), ha venido percibiendo una retribución fija mensual, a cuyos efectos y con el objeto de llegar a dichas cantidades, se complementaba el salario Convenio con una cantidad en concepto de dietas ( variaba la cantidad de las mismas, pero no el número de días por las que se abonaba-siempre 30-), incluso durante el disfrute de vacaciones. También se refleja en las nóminas-espacio de cotización- que la parte demandada cotizaba 189,54 ? mensuales por el concepto de prorrateo de las pagas extraordinarias ( del ordinal segundo ).- La parte actora reside en Las Navas del Marqués (Ávila), prestando sus servicios en El Espinar (Segovia). Entre ambas localidades hay una distancia de 40 Km., desplazándose con un vehículo que la empresa puso a su disposición ( del ordinal séptimo ).-

Partiendo de ello, en cuanto al concepto de dietas, la doctrina tiene establecido, entre otras, TSJ País Vasco, S. 24-5-05 : " El Art. 26,2 ET (RCL 1995997 ), recoge el concepto de las cantidades extrasalariales que puede abonar el empresario, señalando que no tienen carácter salarial las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, así como las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. Se suele utilizar como norma interpretativa del anterior precepto, aunque actualmente está derogado, el Decreto sobre ordenación del salario, que precisaba en su Art. 3 que no tendrán la consideración legal de salario las cantidades percibidas por indemnización o suplidos por gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador, como consecuencia de su actividad laboral, y la Orden de 22 de noviembre de 1973 (RCL 19732252), a la que aludimos solamente con ese espíritu interpretativo, en su Art. 4 , y en desarrollo del Art. 3 del Decreto citado, indicaba que por indemnizaciones o suplidos se entienden el quebranto de moneda, las percepciones por desgaste de útiles o herramientas, o para la adquisición de prendas de trabajo, «los gastos de locomoción y las dietas de viaje», así como los pluses de distancia y de transportes urbanos. En base a lo dispuesto en el Art. 26,2 ET (RCL 1995 997), y teniendo también en cuenta que hay una afectación de orden público, ya que el Art. 109 LGSS (RCL 19941825 ), excluye de cotización las dietas y asignaciones para gastos de viaje, locomoción y cuando corresponden a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia por desplazamiento desde su domicilio al centro de trabajo habitual; teniendo en cuenta estas circunstancias, decimos, la dieta se manifiesta como un importe que palia los gastos extraordinarios que se realizan por el trabajador en razón a la nocturnidad y manutención que debe llevar a cabo por razón de un desplazamiento a lugar distinto de su residencia habitual, o puesto de trabajo, o centro y lugar de su prestación. Está íntimamente unido el carácter de la dieta a ése concepto de movilidad que desubica al operario del entorno ordinario en el que presta su actividad o reside. En tal sentido se ha expresado el TS cuando ha determinado el alcance del Art. 40 ET , y de manera específica el derecho a dietas, y en su sentencia de 17/02/2000 (RJ 20002048 ) indicó que resulta claro que el derecho a cobrar dietas durante todo el lapso temporal en que se realiza la actividad laboral en el nuevo destino o en la nueva localidad, sólo se genera «cuando se trata de un desplazamiento temporal», es decir, cuando el cambio de sede geográfica laboral se efectúa con la idea de que el operario vuelva al cabo de algún tiempo a su antiguo centro, sin que se produzca un cambio de la residencia habitual del mismo. Este criterio nos parece esencial a la hora de determinar la verdadera naturaleza de un complemento versus dieta, y ello por cuanto que, cuando se alcanza un carácter indisponible, introducido dentro del orden público, la cuestión escapa de la libre voluntad de las partes, y de los pactos que hayan suscrito, imponiéndose la investigación de la real y cierta naturaleza, en razón a lo que es, y no a aquello que las partes quieren que sea ".

En su consecuencia, las dietas que recoge, con el carácter antes establecido, el ordinal segundo, las cuales se han venido abonando al trabajador para completar su salario Convenio, durante los 30 días del mes, deben ser valoradas y tenidas en cuenta, a la hora de cuantificar dicho salario, en relación directa con lo dispuesto en el propio Art. 26.1 ET . Habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede la desestimación del primer epígrafe del motivo.

TERCERO.- En cuanto al segundo apartado del motivo segundo, en relación directa con el anterior-inadmitido-, se denuncia infracción de lo establecido en el Art. 56.2 ET , entendiendo la consignación realizada por la empresa demandada, debería haber producido los efectos liberatorios oportunos, no debiendo, por ello, abonar salarios de tramitación, a partir de la misma.

En cuanto a ello, sobre la valoración de la consignación efectuada y sus efectos liberatorios, sentada doctrina tiene establecido, entre otras, Sala Social TS, S. 13-11-06 ( RCUD 3110/2005 ): " La tesis correcta es la de la sentencia de contraste, de esta Sala de 24-4-2000 (R-308/99 [RJ 20004795 ]), seguida por las posteriores de 19-6-2003 (R-3673/02 [RJ 20045408]) y 26- 1-2006 (R-3813/04 [RJ 20062227]); como se razona en esta sentencia, recogiendo anterior doctrina en la aplicación del artículo 56-2 del ET (RCL 1995997 ) debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o por error inexcusable, distinción que tiene la consecuencia de que, en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras en el segundo si, añadiéndose, que los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, señalando entre los indicios de error excusable la dificultad jurídica de la liquidación de la indemnización básica de despido ".

En aplicación de dicha doctrina al caso presente, entendemos que ha existido negligencia por parte de la empleadora, en relación directa con el contenido del ordinal segundo, a la hora de realizar su consignación, a los efectos del Art. 56.2 ET , por lo que no puede producir la misma dichos efectos liberatorios pretendidos.

Es conforme a todo lo expuesto, que procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de DIAZ SEGOVIA OBRAS Y REFORMAS S.L., frente a la sentencia de fecha 28 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social de Avila en autos número 84/08 seguidos a instancia de D. Alfredo , contra la recurrente, en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, con imposición recurrente costas causadas, con inclusión minuta honorarios letrado impugnante hasta el límite legal que, de ser necesario, fijará la Sala. Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito y consignaciones realizadas para recurrir.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.