Sentencia SOCIAL Nº 420/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2329/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170004534
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 2329/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despido Objetivo individual 429/2017
Recurrente: Alejandro
Representante: PEDRO PABLO ROMO RODRIGUEZ
Recurrido: MARBELLA FUTBOL CLUB
Representante:FRANCISCO JOSE BUENO GUERRERO
Sentencia número 420 /2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 24 de julio de 2017, en el
que ha intervenido como parte recurrente DON Alejandro , representado y dirigido técnicamente por el letrado
don Pedro Pablo Romo Rodríguez; y como parte recurrida MARBELLA FÚTBOL CLUB, por el letrado don
Francisco José Bueno Guerrero.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 3 de abril de 2017, don Alejandro presentó demanda contra Marbella Fútbol Club Atlas en la que suplicaba que se condenase a dicho demandado por despido improcedente y se le condenase al pago de una indemnización por tal concepto de 15.325,00 euros correspondientes a 60 días por año de trabajo y a las cantidades dejadas de percibir por la resolución anticipada de su contrato.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número uno de Málaga, en el que se incoó el proceso por despido correspondiente con el número /2016, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 26 de abril de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 18 de julio siguiente.



TERCERO.- El 24 de julio de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debemos desestimar la excepción de caducidad y debemos estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Alejandro contra 'MARBELLA FUTBOL CLUB' declarando el despido como improcedente.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1º.- El actor ha prestado servicios para la empresa demandada con antigüedad de 1.8.16., categoría oficial de entrenador de fútbol, y con salario de 3.678 euros brutos, más 500 euros en concepto de vivienda.

2º.- El contrato que vinculaba a las partes establecía en su claúsula 5ª apartado 3 'A efectos de lo dispuesto en el art.15.1. del mencionado Real Decreto 1006/1985, de 26.6 ., por el que se regulan los efectos de la extinción del contrato por despido del deportista, se fija una indemnización de dos mensualidades de sus retribuciones periódicas por año de servicio si el Club procediera a rescindir unilateralmente el presente contrato sin causa justificada' 3º.- El 7.3.17. se comunicó al actor la extinción de su contrato al amparo del art.13 h) del RD mencionado.

El 8.3.17. por la empleadora se ingresó la cantidad de 3.391 euros en concepto de indemnización finiquito y el 12.4.17 se transfirió la cantidad al actor.

4º.- El 3.4.17. se presentó demanda por despido. El 11.4.17. se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, siendo citados las partes para el día 24.4.17. Por D. O. de 18.4.17. se requirió al actor para que en el plazo de 15 días aportase acta de conciliación. Mediante escrito de 21.4.17. se aportó la papeleta de conciliación. Por Decreto de 26.4.17. se tuvo por subsanado el defecto y se admitió la demanda. El 28.4.17.

se presentó nueva papeleta de conciliación que dio lugar a que el 22.5.17. se celebrara acto de conciliación sin avenencia.



QUINTO.- El 26 de julio de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia, y tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que solicitaba que se revocase dicha resolución, se declarase la improcedencia del despido y la condena a la empresa al pago de una indemnización de 17.504.66 euros o, subsidiariamente, 2.179,66 euros, e impugnarse por el demandado , se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 19 de diciembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 7 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, el trabajador, entrenador de un equipo de fútbol, presentó demanda en la que suplicaba que se condenase a la empresa al abono de 15.325,00 euros en concepto de indemnización por despido improcedente, correspondientes a 60 días de trabajo (4.291 €) y a lo dejado de percibir por la resolución anticipada del contrato (11.034 €), demanda parcialmente estimada por la sentencia, la cual declaró el despido improcedente, pero rechazó la condena al pago de la indemnización alguna por considerar se había pagado la indemnización pactada en el contrato.

Contra esta decisión, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se le condenase al pago de una indemnización de 17.504.66 euros o, subsidiariamente, 2.179,66 euros, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandado.

El examen de dicho recurso se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados, con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado 1º, «con fundamento en la demanda presentada», defendiendo su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «El actor ha prestado servicios para la empresa demandada con antigüedad de 1-8-2016., categoría oficial de Entrenador de Fútbol, y con salario a efectos de indemnización de 4.178 €/mes (3.678 € brutos, más 500 € en concepto de vivienda.

»Y teniendo como fecha término del contrato, el 31 de mayo de 2017.» La parte recurrida se opone a las modificaciones propuesta porque, por un lado, en la demanda no se fijaba un salario a efectos de indemnización, habiéndose limitado la sentencia a recoger en el hecho 1º en contenido del propio escrito inicial del pleito, además de tratarse de una modificación sin sustento probatorio alguno. Y, por otro, porque la precisión de la fecha en la que terminaba el carecía de trascendencia jurídica.

En un segundo motivo de suplicación, al amparo del artículo 193 c), la recurrente denuncia la infracción, por un lado, del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], en relación con el artículo 15 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio , por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, [en adelante, RLEDP], argumentando que los 3.391 euros abonados como indemnización, que no incluía la parte proporcional de vacaciones, era inferior al salario defendido de 4.178 euros al mes, lo que daría lugar a una diferencia en la indemnización a su favor de 2.179,66 euros.

Y, con el mismo amparo, denuncia la infracción del citado artículo 15 del RELDP en relación con el artículo 9 del ET, defendiendo que la cláusula quinta del contrato celebrado, en la que se fijaba una indemnización de dos mensualidades de sus retribuciones periódicas por año de servicio, era nula al ser ésta inferior a la que fija el citado artículo 15, pues la indemnización mínima había de ser de dos mensualidades más la que fije el juzgador de instancia al ponderar las circunstancias concurrentes, en este caso, la retribución dejada de percibir por la resolución anticipada, de ahí que debiese recibir 17.504,66 euros correspondientes a las diferencias indemnizatorias por razón del salario antes defendido, aquellos de 2.179,66 euros, más lo que restaba del contrato, esto es, 17.504,66 euros.

La parte recurrida impugna los motivos de orden sustantivo alegando que la nulidad de la cláusula contractual era una cuestión nueva, no formulada en la demanda; que la interpretación del artículo 15 en cuanto a la indemnización ponía de manifiesto que ante la existencia de un pacto indemnizatorio era prevalente, y que, en todo caso, las indemnizaciones estaban fijadas «sin proporción y mesura».



TERCERO.- Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que el planteamiento que viene a hacerse en el recurso no se ajusta al debate mantenido en la instancia, en lo relativo al salario regulador del despido, pues el magistrado de instancia, luego de dejar constancia en los antecedentes que la demanda fue ratificada, traslada al apartado 1º del relato de hechos probados el contenido del hecho primero de la demanda (folio 3), añadiendo, ya en la parte argumental, y en cumplimiento del artículo 97.2 de la LRJS, que la antigüedad, categoría y salario no han sido discutidos.

Por tanto, la cuestión relativa a la inclusión en el salario regulador del despido de aquellos 500 euros en concepto de vivienda, tanto en su aspecto fáctico como sustantivo, constituye una novedad en el debate de suplicación que la hace inabordable en este momento, conforme a la doctrina jurisprudencial sobre las denominadas «cuestiones nuevas», según la cual, y salvo que se trate de temas apreciables de oficio, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones, fuera de los momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 24 de octubre de 2017 [ROJ: STS 3990/2017]).

Sea como fuere, debe dejarse constancia que en la demanda, además de aquel hecho primero, se cifran los 60 días de trabajo, defendidos como un «mínimo indisponible», en la cantidad de 4.291 euros (hecho cuarto, folio 4), que ni siquiera alcanza al doble de los 2.800 euros netos que se han establecido como retribución mensual, lo que vendría a poner de manifiesto que el demandante, a los efectos de regular el salario de su despido, no incluía en dicha magnitud lo que el contrato denomina «ayuda a la vivienda» por importe de 500,00 euros mensuales desde agosto de 2016 hasta mayo de 2017, durante diez mensualidades, concepto diferenciado de la cantidad establecida como «contraprestación de sus servicios», por importe mensual de 2.800,00 euros netos por esos mismos diez meses de servicio contratado.



CUARTO.- Por lo que hace a la cuestión de la cuantificación de la indemnización, también debe ponerse de manifiesto el desarreglo entre lo pedido en la demanda, y la súplica en la que se concreta el recurso presentado, pues inicialmente se suplicó una condena al pago de una indemnización de 15.325,00 euros en concepto de indemnización por despido improcedente, correspondientes a 60 días de trabajo (4.291 €) y a lo dejado de percibir por la resolución anticipada del contrato (11.034 €); y ahora lo que se solicita es una indemnización de 17.504.66 euros o, subsidiariamente, 2.179,66 euros, a las diferencias indemnizatorias por razón del salario antes defendido, aquellos de 2.179,66 euros, más lo que restaba del contrato.

Esta desviación al alza ya haría rechazable el propio recurso, pues nuevamente se innova en el debate de suplicación.

No obstante ello, aquella nulidad de la cláusula contractual en la que se fija la indemnización en el caso de la extinción del contrato por despido, está apuntada en la demanda cuando se afirma que «según nos marca la norma, habrá que estar al pacto, pero debemos destacar, que lo pactado contraviene lo expuesto en el RD. 1006/85; al ser una indemnización inferior a lo establecido en el precepto [el artículo 15]» (hecho cuarto de la demanda, folio 4). Y -ello es lo más relevante-, está abordada en la sentencia recurrida en la que se analiza su viabilidad a la luz de la doctrina jurisprudencial, concluyendo como se ha pagado la indemnización pactada 'dos mensualidades por año de servicio' no cabe condena al pago de indemnización alguna.



QUINTO.- El artículo 15 del RLEDP, relativo a los Efectos de la extinción del contrato por despido del deportista, establece en el apartado uno que: En caso de despido improcedente, sin readmisión, el deportista profesional tendrá derecho a una indemnización, que a falta de pacto se fijará judicialmente, de al menos dos mensualidades de sus retribuciones periódicas, más la parte proporcional correspondiente de los complementos de calidad y cantidad de trabajo percibidos durante el último año, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, por año de servicio. Para su fijación se ponderarán las circunstancias concurrentes, especialmente la relativa a la remuneración dejada de percibir por el deportista a causa de la extinción anticipada de su contrato.

Y en interpretación aplicativa de dicha norma, la Sala de lo Social del Tribunal ha expresado que dicho precepto fija una indemnización automática: la pactada. Otra, mínima: dos mensualidades de las retribuciones periódicas, más los complementos salariales por año de servicio. Y otra superior, a fijar judicialmente, ponderando las circunstancias concurrentes. Tales circunstancias estarán integradas por una serie de datos de hecho, cuya aportación al proceso incumbe a las partes y cuya fijación en sentencia es competencia del juzgador de instancia. Su revisión incumbe a la Sala en la medida en que se impugne la decisión de instancia por medios hábiles para ello ( sentencias de 21 de enero de 2002 [ROJ: STS 217/2002] -citada por la sentencia recurrida- y 6 de febrero de 2002 [ROJ: STS 9283/2002]). En palabras de esta Sala, haciéndose eco de dicha doctrina, el régimen indemnizatorio remite a lo pactado y, en su defecto, a otro módulo, dentro del cual hay un mínimo, dos mensualidades, y un máximo, el que oportunamente fije el juez en función de los daños causados por la extinción contractual, valorando a tal efecto los salarios que se hubieran percibido en caso de no haber terminado la relación laboral. ( sentencias de 19 de mayo de 2011 [ROJ: STSJ AND 17632/2011] y 18 de octubre de 2012 [ROJ: STSJ AND 16052/2012]).



SEXTO.- En el presente supuesto, y como se ha adelantado, el trabajador percibió 3.391,00 en concepto de indemnización -extremo que, en el baile de cifras indemnizatorias, se silencia en el escrito inicial del pleito-, cantidad que resulta incluso ligeramente superior a la correspondiente a los 7 meses y 7 días de servicio (3.275,51 euros), por lo que la sentencia de instancia, al negar una cantidad superior por tal concepto, no infringió aquel artículo 15 del RLEDP , por lo que el motivo de suplicación tanto en el aspecto fáctico destinado a la introducción en el relato de la fecha de duración del contrato pactada, como el consecuente de orden sustantivo, han de ser rechazados.

SÉPTIMO. Por todo lo anterior, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Alejandro , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 24 de julio de 2017.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 232917; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 232917. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.