Sentencia SOCIAL Nº 420/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 338/2017 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000338/2017
NIG: 3803844420160000575
Materia: Cantidad
Resolución:Sentencia 000420/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000116/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: DIRECCION GENERAL DE TELECOMUNICACIONES Y NUEVAS TECNOLOGIAS;
Abogado: SERV. JURÍDICO CAC SCT
Recurrido: Evelio ; Abogado: JOSE FRANCISCO FELIPE CONCEPCION
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000338/2017, interpuesto por D./Dña. DIRECCION GENERAL DE
TELECOMUNICACIONES Y NUEVAS TECNOLOGIAS, frente a Sentencia 000014/2017 del Juzgado de lo
Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000116/2016-00 en reclamación de Cantidad siendo
Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Evelio , en reclamación de Cantidad siendo demandado/a la DIRECCION GENERAL DE TELECOMUNICACIONES Y NUEVAS TECNOLOGIAS y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 16 de enero de 2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Evelio , con DNI NUM000 , servicios como personal laboral fijo de la Dirección General De Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías de la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias, con centro de trabajo en el departamento de desarrollo, con una antigüedad de 21/07/1997, y categoría profesional reconocida de operador de sistemas, (folio 66, - resolución de la Secretaría General Técnica del organismo demandado).



SEGUNDO.- Es de aplicación al presente procedimiento el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias (hecho no controvertido).

TERCERO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, procedimiento núm. 132/2010, de fecha 15 de febrero de 2010, se le reconoció al actor las diferencias retributivas entre su categoría y la de programador administrativo efectuadas entre junio de 2008 a julio de 2009, (folio 190 a 195, -sentencia firme-).

CUARTO.- Las funciones de operador de sistemas y programador conforme al acuerdo del Gobierno de Canarias de 19 de noviembre de 1990, por el que se homologa las denominaciones de categorías y retribuciones del personal laboral informático del Gobierno de Canarias, y las aprobadas por decreto 122/2013, de 26 de diciembre, son: Operador de sistemas: realizar operaciones de sistemas informáticos y de las aplicaciones definidas por los técnicos de sistemas, analistas y programadores; supervisar y ejecutar los mensajes de consola; supervisar el rendimiento de los sistemas mediante la consola maestra; supervisar la entrada de trabajo para que se ejecute en las fechas previstas; realizar las actividades de mantenimiento de los equipos periféricos; instalación y configuración de equipos y sistemas microinformáticos y programas asociados; mantenimiento y administración de los mismos; diseño, realización y control de rutinas y módulos de software básico; soporte al usuario final. Programador: estudiar y conocer los expedientes y análisis; elaborar programas de los lenguajes y utilidades adecuados; realizar las pruebas para la puesta a punto de los programas; elaborar la documentación que acompaña a cada programa; realizar mantenimiento de los programas y aplicaciones existentes. (folio 74, reverso, -funciones descritas en el informe elaborado por el Director General de Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías, D.

Pelayo y D. Mario , director del servicio informático -; folio 66, - resolución de la Secretaría General Técnica del organismo demandado-)

QUINTO.- Conforme al Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, la categoría de programador y operador de sistemas, pertenece al grupo retributivo III, resultando unas diferencias salariales para el año 2014 y 2014, de 16,17 euros diarios, según el siguiente desglose: Operador de sistema: Sueldo = 1.027,91 euros.

Incremento paga = 62,63 euros.

Paga adicional = 38,01 euros.

Complemento categoría = 109,58 euros.

Suplemento categoría = 371,06 euros.

Paga concertación = 16,00 euros.

Complemento incentivación = 85,81 euros.

Complemento homologación = 0 euros.

Total = 1.711 euros mensual.

Programador: Sueldo = 1.027,91 euros.

Incremento paga = 72,62 euros.

Paga adicional = 77,70 euros.

Complemento categoría = 166,76 euros.

Suplemento categoría = 746,13 euros.

Paga concertación = 11,66 euros.

Complemento incentivación = 85,81 euros.

Complemento homologación = 0 euros.

Total = 2.188,59 euros mensual.

(folio 122 y 123, -certificado del jefe de negociado de régimen de personal del organismo demandado).



SEXTO.- Con fecha 14 de diciembre de 2015, D. Pelayo , Director General de Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías, requirió la actor para que se abstuviera de desarrollar funciones de programador limitándose a las de su categoría de operador de sistemas, (folio 14 y 15, dada su extensión se da íntegramente por reproducido en este hecho probado). SÉPTIMO.- El actor ha desarrollado durante el periodo de 01/12/2014 al 30/11/2015, funciones de programador en el departamento de desarrollo de la Dirección General de Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías junto con la programadora Dña. María Cristina , jefes de proyecto Dña. Benita y D.

Jose Daniel , (testificales de Dña. María Cristina , jefes de proyecto Dña. Benita y D. Jose Daniel ; folios 81 y 82, -email remitidos al actor para que informe sobre las funciones desarrolladas y se limite a realizar las de operador de sistema-; folios 173 a 184, -tareas de programador ejecutadas por el actor-; folios 208 a 250, -email del actor de desarrollo de programas-). OCTAVO.- La Dirección General de Telecomunicaciones y Nuevas Tecnologías se divide en dos departamentos: Servicios de Desarrollo, donde se desarrollan los programas y aplicaciones. Servicios de sistema y telecomunicaciones, donde se realiza la atención a usuarios.

(testifical de Dña. Benita ). NOVENO.- El día 01/12/2015 la parte actora presentó reclamación administrativa previa (folio 16 a 19), que fue desestimada por resolución de fecha 25/01/2016, por la resolución de la Secretaría General Técnica del organismo demandado, (folio 66 y 67, dada su extensión se da íntegramente por reproducido en este hecho probado).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimo parcialmente la demanda presentada por D. Evelio , frente a la DIRECCIÓN GENERAL DE TELECOMUNICACIONES Y NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA Y SEGURIDAD DEL GOBIERNO DE CANARIAS, y condeno a ésa al abono al actor del importe de 5.902,05 euros, incrementado en el 10% de demora, correspondiente a las diferencias de salarios percibidas por el actor y debidas de percibir por ejercer las funciones de programador (grupo III) por el periodo devengado del 01/12/2014 al 30/11/2015.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte de la DIRECCION GENERAL DE TELECOMUNICACIONES Y NUEVAS TECNOLOGIAS, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 19 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados.Los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La demandada interesa la modificación del hecho probado séptimo proponiendo la siguiente redacción:' El actor ha desarrollado durante el periodo que abarca desde el 1 del 12 de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2015 las funciones descritas en el informe conjunto del Director General de Telecomunicaciones y Nuevas tecnologías y el Director del Servicio de informática de fecha 16 de diciembre de 2015 correspondiendo esencialmente a la categoría de operador de sistemas del grupo III'.Se apoya en los documentos que figuran en los folios 66,67 y 74, la revisión no prospera el texto propuesto es predeterminante del fallo, y por otro lado no se deduce de forma directa y evidente de dichos documentos, sin contradicción con otras pruebas, pues la juzgadora ha atendido a las declaraciones testificales, y a los documentos que relaciona y que figuran en los folios 81,82 , 173 a 184 y 250.



SEGUNDO.-La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c)de la LRJS alega la infracción de los artículos 39 y 20 del Estatuto de los Trabajadores doctrina establecida por SSTS de 18 de septiembre de 2012 y 2 de noviembre de 2009 , indica que para ser acreedor de la retribución correspondiente a la categoría superior es necesaria la realización habitual de todas o la mayor parte de las funciones que han de desempeñarse en su plenitud y no solo en parte .Indica que no ha quedado acreditad la realización de funciones de superior categoría como se desprende del contenido del Informe de fecha 16 de diciembre de 2015 , sino que tampoco se justifica que estas ocuparan las actividad fundamental de la jornada laboral .Indica que al haber hecho caso omiso del requerimiento empresarial e incumplir las ordenes empresariales estaría incurriendo en un enriquecimiento injusto al haber asumido motu propio y en contra de las órdenes dadas por la empresa funciones que no le correspondían de acuerdo con su categoría profesional.

La actora impugna el recurso para que se incluya también el periodo hasta el 15 de diciembre de 2015 .'Dicha alegación no puede ser estimada pues en el escrito de impugnación sóño se puede interesarse la confirmación de la sentencia recurrida.Como señalan las SSTS de 15 de octubre de 2013 ), 18 de febrero de 2014 , 20 de abril de 2015 , 1 de diciembre de 2015 , 26 de enero de 2016 9 de febrero de 2016 : 'En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada' y que ' la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. Por ello, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la 'reformatio in peius' por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida '.

Para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no solo que el ejercicio de las funciones de categoría superior excedan de modo evidente de las que son atribuidas a la categoría propia, sino que es preciso que entren de lleno en las asignadas a la categoría superior ( STS 12 de febrero de 1997 ). Sin embargo, como señalan las STS de 2 de noviembre de 2009 y 19 de diciembre de 2005 , lo decisivo no es una plenitud de la equivalencia funcional entendida en sentido absoluto -lo que normalmente no se da siquiera en el ejercicio normal de las funciones de la propia categoría-, sino que hay que atender a la configuración funcional predominante del puesto desempeñado a través de una valoración empírica de las tareas realizadas, pues como señalan entre otras las SSTS de 19 de diciembre de 2005 y 2 de noviembre de 2009 en los supuestos de encomienda de funciones de carácter superior el trabajador tiene derecho a 'las retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice' y el hecho de que no se desarrollen únicamente las funciones propias de la categoría superior no altera esta conclusión, pues lo decisivo no es una plenitud de la equivalencia funcional entendida en sentido absoluto ,lo que normalmente no se da siquiera en el ejercicio normal de las funciones de la propia categoría, sino que hay que atender a la configuración funcional predominante del puesto desempeñado a través de una valoración empírica de las tareas realizadas. En este sentido la STS de 12 de mayo de 2008 también indica que si la trabajadora ha venido realizando las funciones propias de la categoría superior durante el tiempo al que su reclamación se contrae, tiene derecho a la diferencia salarial correspondiente, a lo que no obsta el hecho de que también lleve a cabo otras tareas que se corresponden con la suya propia.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados ( STS 12 de mayo de 2008 ). En el presente supuesto la juzgadora de instancia valorando la prueba practicada considera acreditado que en el periodo cuestionado de diciembre de 2014 al 30 de noviembre de 2015 y por lo tanto con anterioridad al requerimiento del director general, el demandante realizó funciones de programador realizando el desarrollo de programas y aplicaciones, llegando al aplicativo manteniéndolo gestionándolo para instalarlo y probarlo así como la elaboración de tutoriales para el manejo de la aplicación. Así pues las funciones desarrolladas por el demandante y que constan referenciadas en el hecho probado séptimo corresponden a un programador, como ya se ha establecido en sentencias firmes con anterioridad y en relación a otros periodos por lo tanto la resolución recurrida no incurre en ninguna de las vulneraciones denunciadas y ello determina la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la DIRECCION GENERAL DE TELECOMUNICACIONES Y NUEVAS TECNOLOGIAS contra la Sentencia 000014/2017 de 16 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la parte recurrida y que se fijan en 300 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.