Sentencia SOCIAL Nº 420/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 967/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2019/0010871

Procedimiento Recurso de Suplicación 967/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Despidos / Ceses en general 252/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 420/20

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a dos de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación 967/2019, formalizados por 1) el/la LETRADO D./Dña. DAVID ACEVES LOPEZ en nombre y representación de KUEHNE & NAGEL, SAU y 2) por el LETRADO D./Dña. FELIX MARTINEZ DE HARO en nombre y representación de D./Dña. Roberto, contra la sentencia de fecha 21/05/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 252/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Roberto frente a KUEHNE & NAGEL, SAU, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Roberto, parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios ininterrumpidamente para la empresa KUEHNE & NAGEL SAU. Desde el 25.06.18, como mozo ordinario /carretillero, percibiendo un salario de 68,70 euros/ día, a tiempo completo.

La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de aforado como representante legal o delegado sindical. Tampoco consta afiliación sindical a la empresa.

SEGUNDO.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Logística, paquetería y Actividades Anexas al Transporte de Mercancías de la Comunidad de Madrid (BOCAM 24.03.18)

TERCERO.- El día 04.02.19 la empresa notificó al demandante la carta de despido con efectos del mismo día, por despido disciplinario por los motivos recogidos en la misma, que se dan por reproducidos, documento 1 de la demanda. En los que se imputa la comisión de apropiación de tres botes de crema ocurrido el 28.01.19.

CUARTO.- La carta de despido se le notificó al actor sin estar presente representante legal de los trabajadores.

QUINTO.- El actor inició periodo de incapacidad temporal por contingencias comunes, el 31.01.19 por intervención quirúrgica programada de varices, y fue dado de alta el 19.02.19.

SEXTO.- El actor el día 28.01.17, cuando se encontraba descargando un camión de mercancías en la sede que tiene la empresa en Mejorada del Campo, junto a otro dos trabajadores utilizando un toro mecánico, cogió tres botes de crema, que se encontraban en el interior del camión entre la mercancía recepcionada, los colocó detrás del asiento del toro mecánico, y después los dejó en un rincón del almacén escondidos entre plásticos.

OCTAVO.- Consta intento de conciliación administrativa previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimo la pretensión de nulidad del despido y estimo la pretensión de improcedencia del despido de D. Roberto, contra KUEHNE & NAGEL SAU y declaro improcedente el despido del actor y condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, y a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía o le indemnice en la suma de 1511,40 euros en concepto de indemnización legal. Condenándole a que en el caso de optar por la readmisión se le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón de 68,70 euros/día; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por las partes, formalizándolos posteriormente; ninguno de los recursos fue objeto de impugnación por la respectiva contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/11/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19/05/20 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.Frente a la sentencia se alzan en suplicación ambos litigantes, la demandada por entender que el despido es procedente al haber cumplido las formalidades que exige el Convenio Colectivo y el actor por entender computada erróneamente la antigüedad a efectos de fijar la indemnización por despido. A tales cuestiones hace referencia la resolución judicial en los fundamentos de derecho tercero y cuarto que dicen:

'TERCERO.- Subsidiariamente la parte actora sostiene la improcedencia del despido, por incumplimiento de las formalidades previstas, y en segundo lugar por no ser ciertos los hechos que se imputan en la carta de despido, y ser la medida sancionadora del despido desproporcionada.

La pretensión de despido, que es la causa k) prevista en el Art. 49.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), está regulada en normas sustantivas ( Art. 54 , 55 y 56 ET ) y procesales (LJS Art. 103 a 113, modalidad procesal para el despido disciplinario).

La primera garantía es la preexistencia de una causa que lo justifique, en el presente supuesto se alega en la carta de despido, causas objetivas y económicas.

Y la segunda la necesidad de observar determinados requisitos formales. El art. 55.1 ET establece como formalidad básica la notificación de la carta de despido, es decir de escrito en el que consten los hechos que lo motivan, con suficiencia para permitir la defensa si se impugna, y la fecha en que tendrá efectos.

En función del cumplimiento de dichas garantías, el despido deberá ser objeto de calificación (en la sentencia): como procedente, cuando se hayan cumplido los requisitos formales y quede acreditado el incumplimiento alegado en la carta; como improcedente, cuando no se acredite el incumplimiento o la forma no se ajuste a los requisitos indicados; o como nulo en los diferentes supuesto que especifica. (Sin perjuicio de que se establecen dos posibilidades de subsanación de los requisitos formales: dentro de los 20 días desde la entrega de la carta, en el art. 55.2 ET ; y de los 7 días desde la notificación de la sentencia, en el art. 110.4 LJS).

Los efectos dependen de la calificación. La procedencia conlleva la convalidación de la extinción por el despido, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. La improcedencia determina la condena al empleador de optar entre la readmisión en las mismas condiciones y la indemnización (opción que corresponde al trabajador si es aforado). La opción de readmisión da derecho al trabajador, además de a la readmisión, a los salarios de tramitación con las limitaciones que establece. Y la opción de indemnización, excluye los salarios de tramitación (excepto si es trabajador aforado), determina la extinción del contrato desde la fecha del cese efectivo en el trabajo y supone el abono de 33 días por año de servicio (la referencia es periodo de servicios realmente prestados, que pueden no coincidir con la antigüedad en la empresa), prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. Ello sin perjuicio de que para contratos anteriores al 12-2-12 la aplicación de la DT 5ª de la Ley 3/12 de reforma del Mercado Laboral determina que hasta dicha fecha se calcule a razón de 45 días por año, con la misma prorrata. A la suma resultante se le aplica el máximo de 720 días (24 mensualidades), salvo en el supuesto de que por el periodo anterior al 12-2-12 corresponda una indemnización mayor, en que se aplicará ésta con el límite de 42 mensualidades.

A dichas garantías caben añadir las específicamente procesales establecidas para el juicio en los art. 105 y 106 LJS. Que además de invertir el orden de intervención de las partes en alegaciones, prueba y conclusiones, establece que: el demandado no podrá alegar otros hechos distintos de los contenidos en la carta de despido para oponerse a la demanda; y que al demandado le corresponde la carga de la prueba de los hechos imputados en la carta de despido y en caso de que no lo consiga procede la declaración de improcedencia.

Comenzando por el incumplimiento de los requisitos formales, en el presente caso, el Convenio Colectivo de aplicación, en el art. 34 indica: 'En esta materia se estará a lo que disponga el II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera o el que en un futuro pudiera sustituirle, así como en lo que regule el Estatuto de los Trabajadores. Antes de imponer sanciones por faltas graves o muy graves las empresas comunicarán su propósito a los/as trabajadores/as interesados/as, con el fin de que si lo desean puedan éstos exponer por escrito, en el plazo de tres días hábiles, lo que al respecto estimen oportuno. Asimismo esta comunicación se realizará a los delegados de personal y/o comités de empresa.' El II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías recoge en el art. 45 el procedimiento sancionador en los siguientes términos: '1) Antes de imponer sanciones por faltas graves o muy graves las empresas comunicarán por escrito los hechos a los trabajadores interesados, con el fin de que, si lo desean, puedan éstos exponer también por escrito, en el plazo de tres días laborales, lo que al respecto estimen oportuno. Asimismo esta comunicación se realizará a los delegados de personal y/o comité de empresa.'

Se requirió a la parte demandada que aportara el expediente sancionador del actor, y se ha limitado a presentar una 'notificación' de apertura de expediente, de fecha 29.01.19, (Documento 3 de la demandada), sin que conste notificada personalmente al actor, ni su comunicación a los delegados de personal y/o comité de empresa. Por lo que, no consta acreditado el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el convenio de aplicación. La parte actora si bien en la demanda, alegó la infracción de los requisitos formales en el procedimiento sancionador, sin concretar el requisito de falta de notificación a los representantes de los trabajadores, lo cierto, es que, la infracción del procedimiento, alegada es suficiente, cuando en el acto del juicio se ha concretado esta infracción, no genera indefensión a la parte demandada, que debe de acreditar la legalidad de las formas y de la causa alegada para el despido, a la que se solicitó la aportación del expediente sancionador, y con la documentación aportada tras el requerimiento, no ha quedado, acreditada la notificación personal ni emplazamiento para alegaciones del trabajador, ni la comunicación a los representantes de los trabajadores. La parte demandada sostuvo que no sabía ni tan siquiera si la empresa tenía designados representantes de los trabajadores o existía Comité de Empresa, alegación que corrobora, que desatendió el requisito de comunicación a los representantes de los trabajadores, lo que resulta especialmente grave en una empresa, que según manifestó la representante de Recursos Humanos de la empresa, tiene entre 800 y 1000 trabajadores. No recae sobre la parte actora la carga de acreditar la existencia de Comité de empresa, como sostiene la parte demandada, sino, que es la demandada, quien debe de acreditar el cumplimiento de las formalidades legales para cursar el despido. Por lo que el despido es improcedente por incumplir los requisitos legales establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación.

En el presente procedimiento la parte actora niega los hechos que se recogen en la carta de despido. Los hechos imputados en la carta de despido, consistentes en el intento de sustracción de tres pares de zapatillas del establecimiento deportivo en el que el actor trabajaba, fueron denunciados por la empresa, incoándose el correspondiente Juicio de Faltas, se celebró el Juicio de Faltas 919/14, en el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, en el que se dictó sentencia absolviendo al demandante de fecha 28.10.14 , por considerar que de la prueba practicada no quedaba suficientemente acreditada la comisión de los hechos imputados por D. Carlos Ramón. Sentencia confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, en la sentencia de fecha 25.05.15 , resolviendo el Recurso de Apelación interpuesto contra la misma.

La parte demandada alega que la sentencia fue absolutoria por la incomparecencia de la empresa, pero esto es solo imputable a la misma, y además, en el juicio intervino el Ministerio Fiscal sosteniendo la acusación, solicitando la prueba oportuna, así como sentencia condenatoria, como se indica en la sentencia. A pesar de ello el órgano enjuiciador consideró que de la prueba practicada no quedaba acreditado, que D. Carlos Ramón, hubiera cogido los tres pares de zapatillas con ánimo de apropiarse de ellos, los hubiera guardado en su bolsa de deporte, y hubiera salido del establecimiento con ellas. Los hechos declarados probados en una sentencia firme dictada en la jurisdicción penal, constituyen cosa juzgada y vinculan necesariamente los restantes procedimientos de cualquier jurisdicción, máxime, cuando los hechos enjuiciados son los mismos.

En cuanto a la causa del despido: transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; hurto o robo. De la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio, en especial, el interrogatorio del actor y los compañeros, que se encontraban prestando sus servicios con el actor el día 28.01.19, ya que, la reproducción de la grabación no aportó luz sobre lo ocurrido, resulta acreditado que el actor cogió tres botes de crema, que encontró al descargar el camión, así lo reconoce el mismo, también indicó que los dejó en el cubo de basura, si bien, incurrió en contradicciones sobre el lugar exacto, por otro lado ha quedado uno de los trabajadores descubrió las cremas escondidas entre plásticos junto al cubo de basura y realizó las fotografías, que constan en autos, el día de los hechos, lo cierto, es que el actor no puso las cremas junto a las mercancías, que estaban descargando, del testimonio conjunto de los trabajadores, resulta que la práctica habitual cuando se recogen mercancías sueltas, es informar al proveedor, propietario de la mercancía, ya que, la empresa demandada se dedica únicamente al tránsito de mercancía, siendo responsable de la custodia de la mercancía que transporta. La parte actora sostiene, que los trabajadores que han declarado como testigos en el acto del juicio incurrieron en contradicciones, extremo que no es cierto, ya que, con diferentes matices, todos explicaron como el actor depositó detrás del asiento del toro, que conducía el día de los hechos la tres cremas y luego las llevó al almacén, y en cualquier caso el actor ha reconocido este extremo.

Por todo lo expuesto, considero acreditados los hechos, que se imputan en la carta de despido, correctamente tipificados, ya que, suponen transgresión de la buena fe contractual, y abuso de confianza del trabajador en el desempeño de su trabajo, que no entrega las mercancías al responsable, ni las señala, ni tan siquiera las deposita en el lugar destinado en el almacén para ello. No obstante el despido es improcedente por incumplimiento de las formalidades establecida en el Convenio de aplicación.

CUARTO.- Declarada la improcedencia del despido procede calcular el importe de la indemnización correspondiente, conforme a lo expuesto en los Fundamentos anteriores. Para lo cual debo de fijar la antigüedad del actor y el salario, extremos discutidos en el acto del juicio.

La parte actora sostiene, que para fijar la antigüedad debe de tenerse en cuenta, el periodo de prestación de servicios para la empresa mediante los contratos de puesta a disposición suscritos por el actor con la ETT Randstad Empleo S.A. Tal afirmación no puede sostenerse, toda vez, que no ha quedado acreditado fraude alguno en la contratación, el hecho de que se suscriban sucesivos contratos temporales de puesta a disposición del trabajador, prestando sus servicios para la empresa demandada, es una práctica amparada en la ley, perfectamente válida salvo que se acredite fraude en la contratación, y no se ha practicado prueba alguna que acredite tal extremo, por lo que la fecha de inicio de la relación laboral entre las partes es el 25.06.18, según el contrato de trabajo suscrito entre las partes y antigüedad reconocida en la nóminas aportadas por ambas partes.

El salario rector del despido, será el salario que ha percibido el año anterior al despido. En el presente caso, como la relación laboral tuvo una duración inferior, debe de calcularse el promedio de salario percibido durante la vigencia de la relación laboral, que asciende a 68,70 euros día.

La indemnización que le corresponde al actor por despido improcedente asciende a 1511,40 euros.'

SEGUNDO.La demandada articula un motivo por el apartado b) del artículo 193 en que pretende adicionar como nuevo hecho (noveno) uno que diga que 'consta escrito de apertura de expediente ... en el que no figura recibí del actor ...', hecho baladí e inane pues al margen de que los documentos no son hechos sino medios de prueba, el que se refiere ya aparece citado como doc. 3 de la demandada y valorado en la fundamentación transcrita.

Y en segundo lugar, ya por 193 c) de la LRJS, alega infracción del art. 55.1 del ET y 34 del Convenio de aplicación por entender cumplido el requisito formal, lo que carece de sentido pues la exigencia convencional no es que se incoe o inicie un procedimiento sancionador sino que se 'comunique' el propósito sancionador al trabajador y es esta notificación la que no se acredita. Se rechaza el recurso.

TERCERO.El recurso del actor solicita en primer lugar y por 193 b) de la LRJS la adición al hecho probado primero de lo siguiente:

'El actor ha desarrollado su prestación laboral para Kuehne & Nagel, S.A.U. desde el referido 14 de marzo de 2016 y hasta el 24 de junio de 2018, mediante la celebración, sin solución de continuidad, de un total de 83 contratos de trabajo temporales de puesta a disposición con la empresa de trabajado temporal 'Randstad Empleo, S.A. E.T.T., para prestar servicios como trabajador en misión para la empresa usuaria Kuehne & Nagel S.A.U. Igualmente, sin solución de continuidad, al día siguiente de finalizar el último de los contratos de puesta a disposición, el 25 de junio de 2018, el Sr. Roberto fue contratado directamente por Kuehne & Nagel S.A.U. mediante un contrato indefinido a tiempo completo.'

No es una cuestión polémica, de hecho la asume implícitamente la sentencia en el fundamento de derecho cuarto transcrito y se corresponde con la documental obrante en autos.

Y en segundo lugar, y ya por 193 c), solicita que este periodo previo de trabajo temporal se compute afectos indemnizatorios, citando al efecto la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido, que por conocida no necesitamos reproducir, debiéndose estimar el motivo al no existir solución de continuidad entre la prestación de servicios en régimen inicial temporal y la posterior indefinida, fijando la indemnización en 6.612,38 €.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de la demandada y estimando el del actor, revocamos la sentencia en el sentido de fijar la indemnización por despido en 6.612,38 € en vez de los 1.511,40 € que refiere la sentencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0967-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0967-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.