Sentencia SOCIAL Nº 4202/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2101/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0002146
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002101 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000529 /2016 JDO. DE LO
SOCIAL nº 004 de OURENSE
RECURRENTE/S: Adriano
ABOGADO/A: JOSE MANUEL PACHO BLANCO
RECURRENTE/S: COOPERATIVA VITINICOLA DO RIBEIRO VIÑA COSTEIRA SCG, ORENSANA DE
VINOS SA (ORVINSA)
ABOGADO/A: JUAN SALGADO REQUEJO
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS
MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
MARÍA ANTONIA REY EIBE
ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002101/2017, formalizado por el letrado don José Manuel Paco
Blanco, en nombre y representación de D. Adriano , y por el letrado don Juan Salgado Requejo, en nombre
y representación de COOPERATIVA VITIVINÍCOLA DO RIBEIRO VIÑA COSTEIRA SCG y ORENSANA
DE VINOS SA (ORVINSA), contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en
el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000529/2016, seguidos a instancia de D. Adriano
frente a COOPERATIVA VITIVINÍCOLA DO RIBEIRO VIÑA COSTEIRA SCG, y ORENSANA DE VINOS SA
(ORVINSA), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Adriano presentó demanda contra COOPERATIVA VITIVINÍCOLA DO RIBEIRO VIÑA COSTEIRA SCG, y ORENSANA DE VINOS SA (ORVINSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: quot;
PRIMERO.- El actor ha prestado servicios como gerente para COOPERATIVA VITIVINÍCOLA DO RIBEIRO (VIÑA COSTEIRA S.C.G.) desde el 1 julio 1988. La citada Cooperativa creó una empresa filial para la comercialización de productos, ORENSANA DE VINOS S.A. (ORVINSA). Desde el 7 abril 1995 el actor desempeñó en esta funciones de Director comercial y gerencia, reconociéndole antigüedad de 1 julio 1988. El actor percibía de VIÑA COSTEIRA un salario mensual bruto y prorrateado de 5016,72 euros y de ORVINSA de 2082,24 euros, es decir, un total de 7098,96 euros (hecho conforme).-

SEGUNDO.- Las codemandadas entregaron al actor el 15 junio 2016 cartas de despido de idéntico contenido salvo en lo que se indicara, del siguiente tenor literal (folios 5 a 8): 'Muy Sr. mío: Ponemos en su conocimiento que la Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo de relación especial de alta dirección por incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales con efectos a partir del día de la fecha en base a los siguientes, HECHOS En su condición de gerente de esta empresa es usted el responsable máximo de la gestión del tráfico ordinario de la misma, ampliamente facultado para dirigir el cuadro de personal, desde los mandos intermedios al resto de trabajadores, con el control total y absoluta sobre los departamentos de gestión de la empresa, desde el Área comercial, financiero, producción, bodega, etc. no existiendo profesional alguno ni a su nivel ni por encima del mismo, que no sea el propio Consejo Rector del que usted depende, pero solo en la fijación de la estrategia y objetivos de la empresa, no en su ejecución, al no existir ningún Consejero con dedicación profesional a la empresa (ni en esta empresa ni en la filial Orensana de Vinos S.A. de la que es titular esta empresa en el 100% de su capital, y en la que usted ejerce también de máximo responsable). Dicho lo anterior, usted es consciente que desde que en abril del pasado año 2015 es contratada para la empresa una nueva Directora Comercial (Dª. Dolores ) y pasados unos meses empiezan a llegar a conocimiento del Consejo Rector de la empresa, y en especial a su Presidente, diversas actuaciones del Jefe de Ventas de Cadenas en ese momento D. Lucas (antes Jefe de Ventas de Cadenas y Distribuidores) que provocaron su despido, en virtud de las cuales podría estar realizando operaciones comerciales paralelas a la empresa, dentro de la misma, aprovechando su puesto como responsable comercial, vendiendo vino por fuera de los cauces establecidos por la empresa, manipulando los precios establecidos con promociones y descuentos no convenientemente justificados, y cuya imputación se realizaba en fechas muy posteriores a su producción o al acuerdo con el cliente, para que de tal manera, fuese más difícil hacer el seguimiento y control. Dicho proceder no fue detectado por usted que como Gerente de la empresa y en base a las facultades que tenía atribuidas y ejercía, tenía que saberlo, y si lo fue, desde luego, nunca tomó medida alguna para evitar que ello continuara sucediendo, cuando los hechos pueden venir produciéndose desde hace más de cinco años. Asimismo las dietas e invitaciones del Jefe Ventas mencionado Sr. Lucas no eran debidamente controladas produciéndose cargos por las mismas que, en muchos casos, no respondían a la realidad, y que simplemente permitían a dicho trabajador tener un ingreso más al mes. La dificultad que en muchos casos se puede producir para detectar estas malas prácticas no puede justificar que dichos hechos se prolongaran en el tiempo durante bastantes años e igualmente usted fuese de nuevo incapaz de detectar o de tomar medidas para evitar dichos comportamientos. El contacto de usted con los clientes de la empresa (responsables de las grandes Cadenas y de los Distribuidores) era en la mayoría de los casos nulo, lo que impedía un conocimiento de la realidad de dichos clientes en cuanto a quejas, necesidades, propuestas de negocio, etc. lo que facilitaba a su vez, la continuidad por el Jefe de Ventas en las prácticas paralelas comentadas sin cortapisa alguna. Y si algún distribuidor mostraba su disconformidad con los precios a que compraba, alegando precios inferiores en la calle, y esto le era comentado en su condición de Gerente, usted hacía en la mayoría de los casos 'oídos sordos', llegando a existir una competencia interna (en vez de coordinación) entre los dos departamentos comerciales (Cadenas y Distribuidores) en perjuicio de la empresa que no fue cortada por usted en ningún momento. Los descuadres de stock en almacén eran continuados, y no consta investigación o medida alguna por su parte, buscando distintas justificaciones para salir del apuro sin que en ningún momento pretendiese llegar al fondo del asunto*. Usted no detectó y si lo supo no hizo nada por evitarlo, que el Jefe de Ventas no cumplía su horario de trabajo, dedicando una buena parte de su tiempo de trabajo a su familia aparte de utilizarlo en beneficio propio y dejadez de sus funciones laborales con la empresa al propio tiempo que hacia lo que le venía en gana, como por ejemplo visitar (o decir que visitaba) a los responsables de la Cadena Froiz-Moldes seis veces en un mes mientras a otras cadenas apenas nada. Usted tenía conocimiento de que el Jefe de Ventas vendía producto ajeno a la misma, en concreto vino Pergamino (Rioja) y a pesar de ello usted tampoco hizo nada por evitarlo, es más ni se molestó en evitarlo. Dichas conductas constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones laborales tipificadas coma faltas muy graves conforme al artículo 24, apartado 2, del Convenio Vitivinícola do Ribeiro, S.C.G. (hoy Viña Costeira S.Coop.Galega) sancionables con despido con pérdida de todos los derechos en la empresa conforme al artículo 27.3 del citado Convenio en relación con el artículo 54, apartado 24) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 11.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección por lo que por medio de la presente procedemos a notificarle su despido disciplinario, que tendrá efectos a partir del día de hoy al propio tiempo que ponemos a su disposición en las oficinas de esta empresa la cantidad correspondiente en concepto de liquidación de haberes y finiquito hasta ese día, quedando extinguido el contrato que nos une, y a partir de la cual se abstendrá de acudir a la misma.' *[este párrafo no se incluye en la carta de despido de ORVINSA].-

TERCERO.-A los folios 59 a 73 obra cuenta de explotación de VIÑA COSTEIRA del ejercicio 2015/2016 que se da por reproducida, en que constan entre otros apuntes, dietas y dietas por kilómetros del actor, de D. Lucas . y de Dña. Dolores .-

CUARTO.- A los folios 97 y 98 obra acta de la reunión del Consejo Rector de VIÑA COSTEIRA del 8 mayo 2013 en que se acuerdan acciones comerciales en Barcelona. En dicha reunión intervino 'el gerente' informando sobre ese particular (folio 98). Igualmente constan intervenciones del actor en diversas reuniones del Consejo Rector a los folios 340 a 369, que se dan por reproducidas.-

QUINTO.- A los folios 137 a 150 obran actas de las reuniones del Consejo Rector de VIÑA COSTEIRA de 12 enero, 28 mayo y 12 julio 2012 y 8 enero 2014. En la primera de ellas se recoge que 'los responsables de gobernar la bodega son los miembros del Consejo Rector' y que 'el Gerente es el ejecutor de los acuerdos del Consejo, así como quien debe de asesorar e informar al mismo' (folio 137). En la de 28 de mayo se contiene un párrafo del siguiente tenor (folio 145 vuelto).

'Dice el presidente que hoy más que nunca el Consejo Rector tiene que estar presente en el devenir de la bodega y que ya comunicó al Gerente que aquella información que requiera se la pedirá al responsable de cada departamento en el caso de que el Gerente esté ocupado o ausente. ...'. En la de 12 de julio el Presidente del Consejo Rector realiza varios encargos al Gerente (folio 141) y se contiene un punto 3 del siguiente tenor: 'Respecto a la contratación de las preferentes dice el Presidente que el Director Administrativo contrató una serie de operaciones bancarias, para las que no estaba autorizado, y sin el conocimiento del Consejo Rector.

En consecuencia, el presidente propone, y así es aceptado por los presentes, que se le retire toda potestad para realizar operaciones financieras, sin la autorización expresa del Consejo Rector. El valor de lo invertido en 'preferentes' es de 1227400 euros y el valor liquidativo es de 760464,18 en base al informe presentado por Fulgencio y que también se adjunta al acta'. En la de 8 enero 2014 se contienen los siguientes párrafos: 'En reunión mantenida el día 2 de enero de 2014, a propuesta del Presidente con el fin de dar inicio al año con impulso nuevo, se cambiaron impresiones sobre el futuro de la Cooperativa, y de las aportaciones de los participantes, se estimaron como cuestiones más urgentes, agilizar la recepción de información como herramienta más importante para la toma de decisiones, y la dedicación del gerente en un 90% a las tareas comerciales. Para ello se acordó, aprovechando las comisiones existentes, que cada una de ellas estudie la situación actual de cada departamento, así como las opiniones que quiera recabar, a través del responsable directo de dicho departamento, y que estén definidos en el organigrama de la Empresa (sin presencia del Gerente, salvo cuando se estime necesario). De los datos obtenidos se requerirá del Gerente que presente propuestas concretas y presupuestadas, sobre todo en materia comercial a corto plazo, que nos permita incrementar ventas y margen en el ejercicio, sin perjuicio de cualquier otra materia que pueda ser de interés en cada momento. Por último debe quedar claro, que los jefes de departamento quedan sometidos, respecto a lo que se trate en las reuniones, a la directa autoridad de la Junta Rectora, siendo por tanto responsables de todo cuanto manifiesten en las mismas'.-

SEXTO.- El actor, junto con el Presidente de la Cooperativa demandada fue apoderado en Sesión ordinaria del Consejo Rector el 4 marzo 2015 'para que con la firma de ambos, o con la de uno de ellos y otra de uno de los consejeros' (que se citan), pudieran realizar las operaciones de tráfico mercantil de la Cooperativa (escritura a los folios 220 a 230). Asimismo en junta general de ORENSANA DE VINOS de 7 enero 2015 fue nombrado consejero-delegado de dicha mercantil (folio 255).- SÉPTIMO.- En la operativa diaria de las demandadas, el actor controlaba y estaba al tanto de todos los aspectos de la empresa, reportando en exclusiva al Consejo Rector y cumpliendo la función de enlace y transmisión entre dicho Consejo y el resto del personal de las demandadas, jerárquicamente inferior (testificales).- OCTAVO.- Obra al folio 54 contrato celebrado entre el actor, que consta 'como gerente y en representación de la entidad Vitivinícola do Ribeiro, S.C.G.' y una agencia de detectives el 10 noviembre 2015 para el control de actividades del trabajador D. Lucas ., constando que se hace 'de conformidad con lo indicado por el presidente de la Junta Rectora de la Vitivinícola del Ribeiro'. El actor impuso como gerente de VIÑA COSTEIRA el 14 marzo 2016 sanción por falta grave a D. Lucas . imputándole hechos constitutivos de falta grave (siendo la sanción de tres días de empleo y sueldo aunque al principio de la carta de sanción consta 'amonestación por escrito'. La carta obra a los folios 56 y 57 y se da por reproducida. El abogado D. Fernando . remitió por correo electrónico al actor el 20 mayo 2016 minuta de honorarios por 'intervención en relación con expediente laboral de Lucas .' por cuenta de VIÑA COSTEIRA fechada el 29 abril 2016, siendo reenviado el correo electrónico por el actor a 'JA Seoane' el mismo 20 de mayo con la anotación 'para preparar orden de pago hoy' (folios 152 y 153).- NOVENO.- Al actor le ha sido reconocida prestación por desempleo desde el 16 junio 2016 (folios 107-108).- DÉCIMO.- El actor no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores (de demanda sin oposición).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: quot;Que debo estimar en parte la demanda presentada por D. Adriano y en virtud de ello declaro la improcedencia del despido del actor y condeno a COOPERATIVA VITIVINÍCOLA DO RIBEIRO, VIÑA COSTEIRA S.C.G. y ORENSANA DE VINOS S.A. (ORVINSA) a que, de no llegar a un acuerdo sobre su readmisión, le abonen una indemnización de 85187,52 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por D. Adriano , COOPERATIVA VITIVINÍCOLA DO RIBEIRO VIÑA COSTEIRA SCG y ORENSANA DE VINOS SA (ORVINSA) formalizándolo posteriormente e impugnándose por las partes los formulados de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda y declara improcedente el despido del actor, recurren en suplicación ambas partes; demandante y demandada, solicitando la parte actora en primer término, y con amparo procesal en el art. 193.b de la LRJS , revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba primero a fin de que su sustituya por otro del tenor literal que propone en el escrito de recurso.

La revisión no se admite pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras); Y en el supuesto de autos, lo que pretende el recurrente se trata de un hecho eminentemente valorativo que se ampara en los documentos unidos a la causa (F 109 a 153) nominas, Folios 324 a 339 (Convenio Colectivo de la empresa), a la vez que de la testifical practicada en el acto del juicio, las cuales no solo ya han sido analizados por el magistrado de instancia, sino que, además ninguno de los medios de prueba resulta un documento hábil a los efectos revisorios, a excepción de las nóminas pero de las cuales únicamente resulta que percibe un complemento de antigüedad.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación al hecho probado Séptimo, por cuanto que lo que pretende el recurrente ya ha sido analizado por el magistrado de instancia y desarrollado en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada y que en base a la misma prueba en la que se ampara en el escrito de recurso.



SEGUNDO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art. 193.c de la LRJS denuncia el demandante recurrente, infracción del art. 1.2 de RD 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación especial de Alta Dirección en relación con la normativa sobre las Cooperativas, en concreto infracción del art.

41 de la Ley de Cooperativas de Galicia, en relación con el RD 1382/ 1985 de 1 de agosto sobre personal de Alta Dirección y en concreto del art. 1.2 . Sostiene el recurrente que en el caso que nos ocupa y en el contexto de una actividad de Gerente de Cooperativa, no podemos hablar de Alta Dirección. Así existe una presunción de laboralidad en la relación del actor y las demandadas pues empezó a trabajar en el año 1988 en la Cooperativa y si bien no aparece el contrato se presume su laboralidad, así se le reconoció la prestación por desempleo y existe un certificado de la TGSS en la que se señala que no existe relación alguna de carácter especial con las empresas demandadas y por tanto si no existe relación de carácter especial hay relación laboral ordinaria. Y concluye que, no ejerce poderes a la titularidad jurídica de la empresa con autonomía y responsabilidad, como así consta en las reuniones del Consejo y Junta Rectora en lógica correspondencia con la normativa de Cooperativas. Descartando asimismo que sea personal de Alta Dirección porque cobraba solo por convenio y complementos del Convenio, no cobraba la asistencia a reuniones, no tenía secretaria ni coche de empresa y otros empleados personal laboral si lo tenían y además cotizaba por desempleo.

Así las cosas, es reiterada la doctrina del TS que recoge en su sentencia de 16.3.2015 (RJ 2015, 1013), rcud nº 819/2014 , y en la que se reproduce el resumen que, respecto de la doctrina jurisprudencial unificada, consta en las de la misma Sala de 12.9.2014, rcuds núms. 2591/2012 (RJ 2014, 5746) y 1158/2013 (RJ 2014, 5549), en orden a la modalidad contractual de carácter especial del personal de alta dirección, diferenciándola de la actividad que se limita, pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo; dicen tales resoluciones: a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 ( RJ 1990, 1767), 18-marzo-1991 ( RJ 1991, 1870), 17-junio-1993 (RJ 1993, 4762) -rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa «implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros», así como que esos poderes han de afectar a «los objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a «facetas o sectores parciales de la actividad de éstas» ( STS/Social 24-enero-1990 (RJ 1990, 205)). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre-1991 (RJ 1991, 8219) -recurso 882/1990 ) que «Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del nomen sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada..., la alta retribución concedida..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en proceder al reflotamiento de la sociedad ...», que no obsta a la conclusión expresada «el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa» y que «Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse con autonomía y plena responsabilidad (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido».

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando 'Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada'. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 ( RJ 1990, 205), 30-enero-1990 ( RJ 1990, 238), 12-septiembre-1990 ( RJ 1990, 6998) administrador de un Parador de Turismo, 2-enero-1991 y SSTS/IV 22- abril-1997 (RJ 1997, 3492) (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio-1999 (RJ 1999, 5067) (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art.

2.1' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 ( RJ 1990, 2065), 12- septiembre-1990 (RJ 1990, 6998), STS/IV 4-junio-1999 (RJ 1999, 5067) -rcud 1972/1998 -).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que 'lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta'- con la alta dirección que delimita el art.

1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET (RCL 1995, 997), 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13- marzo-1990 y 11-junio-1990 (RJ 1990, 5050), STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 (RJ 1991, 43), SSTS/IV 17-junio-1993 (RJ 1993, 4762) -rcud 2003/1992 - y 4-junio-1999 (RJ 1999, 5067) -rcud 1972/1998 -).



TERCERO .- En el caso que nos ocupa, partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que el actor encarnaba a la Cooperativa en su devenir y tráfico diario y solo estaba sometido a las órdenes y directrices del Consejo Rector, ostentaba las facultades de dirección y gestión respecto al resto del personal Y 'el actor junto con el presidente de la Cooperativa demandada fue apoderado en Sesión Ordinaria del Consejo Rector el 4 de marzo de 2005 para que, con la firma de ambos, y con la de uno de ellos y otra de uno de los Consejeros que se citan) pudieran realizar las operaciones de tráfico mercantil de la Cooperativa. Asimismo en Junta General ORENSANA DE VINOS de 7 de enero de 2015 fue nombrado Consejero -Delegado de dicha mercantil (HP 6º) y 'En la operativa diaria de las demandadas, el actor controlaba y estaba al tanto de todos los aspectos de la empresa, reportando en exclusiva al Consejo Rector y cumpliendo la función de enlace y transmisión entre dicho Consejo y el resto del personal de las demandadas, jerárquicamente inferior'.

En definitiva el recurso ha de ser desestimado pues nos encontramos ante un personal de Alta Dirección regulado en el RD 1382/1985, según el cual es alto cargo el trabajador que ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, y actúa con autonomía y plena responsabilidad, con la única limitación por los criterios e instrucciones emanados directamente de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que ocupe esa titularidad. Y además carecía de dependencia orgánica de otro superior. La retribución que el mismo percibía, es otro dato inigualable a tal respecto, nadie si no es un alto cargo recibe las cantidades de dinero en concepto de ingresos salariales como ganaba mensualmente el demandante recurrente, percibía en total un salario mensual de 7.098,96 Euros En consecuencia, los requisitos de ejercicio de poderes generales inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, que afectan a objetivos generales de la misma y que eran ejercitados con autonomía y plena responsabilidad con la única limitación de criterios e instrucciones del Consejo Rector, son realidades que aparecen reflejadas en los hechos probados, y ello a tenor del examen y valoración del conjunto de la prueba practicada, con especial atención a la documental obrante en el procedimiento y testifical practicada en el acto del juicio. Y sin que obste a tal conclusión el hecho de que no utilizase un coche de empresa cuando otros trabajadores jerárquicamente inferiores al actor si lo utilizaban, o que no tuviese asignada una secretaria personal, irrelevantes como circunstancias obstativas al hecho de la condición del actor como persona de Alta Dirección, ni que percibiese prestación por desempleo al final de su relación, pues por regla general los Altos Directivos tienen derecho a percibir la prestación por desempleo siempre que cumplan los requisitos para ello.

En consecuencia el recurso del demandante recurrente ha de ser desestimado.



CUARTO .- Recurre en suplicación la empresa demandada, la sentencia de instancia solicitando en primer término, con amparo procesal en el art. 193.b de la LRJS revisión de hechos probados en concreto del hecho probado octavo, a fin de que se sustituya por el tenor literal que propone en el escrito de recurso. Se ampara en la documental unida a la causa a los folios 54 y 56 (contrato de servicios de un detective y carta de despido) F 152 y 153, F 380 a 391(informe de seguimiento del detective privado) F 392 a 407 (otro informe) y 283, 284 a 300 a 312 (listado de paradas de los vehículos).

La revisión no se admite, dando por reproducido los fundamentos que con alcance revisorio se relatan en el fundamento de derecho primero de la presente resolución ya han sido analizados y valorados por el magistrado de instancia, todo ello para llegar a la conclusión de que la contratación del detective lo hace el actor como gerente de la compañía y el trabajo llevado a cabo durante los meses de noviembre y Diciembre de 2015 y enero de 2016 se reduce a un día por mes, y la sanción impuesta es realizada en marzo y queda reducida a una amonestación, haciendo referencia en el recurso a las actividades paralelas que hacía el Sr Lucas , descuadres de Stock en el almacén que eran conocidas por el gerente y al propio tiempo no cumplía con su horario de trabajo y funciones, extremo conocidos por el ahora demandante, obedeciendo dichos argumentos a criterios valorativos que han de tener su análisis a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.



QUINTO .- En sede jurídica y con amparo procesal en el art. 193 de la LRJS denuncia la demandada recurrente infracción por no aplicación del art. 24.2 del Convenio Vitivinícola Do Ribeiro S . C.G , y art. 26.3 del citado texto legal en relación con el art. 54.2 d) del ET en los términos de la revisión del de los arts. 11 y 12 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación especial del personal de Alta Dirección. Sostiene el recurrente que en el contexto de que la función del actor era prácticamente controlarlo todo, haciendo el orden del día y asesorando a las reuniones, con poderes igual que el presidente, ha de estimarse que las actuaciones que se recogen en la carta de despido han de ser merecedores de la sanción impuesta, pues no resulta creíble que estuviese al tanto de todo lo que ocurría en la cooperativa. Es cierto que el actor una vez advertido por la trabajadora de la empresa Sra. Dolores y a sugerencias del propio Consejo Rector de la Cooperativa Sr. Lucas , se contrata un detective, pero es obvio que con lo poco que realizó difícilmente podía conseguir el objetivo, al igual que la única sanción impuesta amonestación por escrito dada la gravedad de los hechos supone hacer el paripé, más que otra cosa, por lo que la total dejadez del gerente respecto del problema y quejas de los distribuidores, junto con los descuadres en los stocks del almacén en la cooperativa, sin que conste que nada hiciese al respecto hacen que la conducta del actor sea merecedora de despido.

La censura jurídica que se denuncia no se admite pues partiendo de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia y los datos que con valor de tal se constatan en la fundamentación jurídica, hay que concluir que la actuación del actor frente al trabajador despedido Sr Lucas , en el sentido de no haber tomado las medidas pertinentes para poner fin a las irregularidades que se le imputaban, no se acredita la gravedad que expone la empresa demandada en el recurso, con el relación al ahora demandante pues no se acredita, por su parte, una tolerancia frente a los hechos que se denuncian, ni que los consintiera, sino que una vez puestas en su conocimiento tales irregularidades, si bien no con la celeridad que la empresa consideraba exigible, en atención a su condición pero sin que ello suponga pasividad alguna, contrató un detective con autorización del presidente de la cooperativa para investigar al trabajador y tras el resultado de dicha investigación le impuso una sanción por falta grave.

Y lo anteriormente expuesto lleva la sala a la conclusión, y siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (por todas STS. 2.4-92), según la cual 'las infracciones que tipifica el art. 54.2 del ET , para erigirse en causa que justifique la sanción de despido, ha de alcanzar cuotas de culpabilidad y gravedad suficiente, exigiéndose un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como la de sus infracciones dado que, las que tipifica el mencionado artículo, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de gravedad y culpabilidad suficiente', de que los hechos imputados al actor, en los términos relatados no son constitutivos de despido, pues no constituyen, a juicio de esta sala, una falta muy grave que justifique la procedencia del despido.

En consecuencia procede, previa desestimación del recurso la confirmación de la sentencia.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que desestimando los Recursos de Suplicación interpuestos por D Adriano y por la representación de las demandadas Cooperativa Vitivinícola Do Ribeiro, Viña Costeira S.C.G. y Orensana de Vinos (Orvinsa) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Ourense de fecha 2 de noviembre de 2016 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.