Sentencia Social Nº 4203/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3833/2006 de 02 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04203/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103950, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003833 /2006

Materia: RECARGO DE PRESTACIONES

Recurrente/s: HUNOSA

Recurrido/s: Aurora , INSS , TGSS , Montserrat

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 0000243

/2006

SENTENCIA Nº: 4203/07

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a dos de noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003833/2006, formalizado por el Letrado D.RAFAEL CARRION GARCIA, en nombre y representación de HUNOSA, contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000243/2006, seguidos a instancia de Aurora actuando en su propio nombre y en el de su hija Montserrat , representadas por el Letrado D. Manuel Alonso Niño, frente al INSS, TGSS y HUNOSA, parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, las dos primeras, en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta de junio de dos mil seis por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- Aurora , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, contrajo matrimonio con D. Carlos Antonio el día 29 de julio de 1.989, fruto del cual nació en fecha 11 de febrero de 1.992 su hija Montserrat . Carlos Antonio , afiliado a la Seguridad social con el número NUM000 prestaba servicios como ayudante minero desde el día 27 de marzo de 1.989 para la empresa Hulleras del Norte S.A. Cuando el día 31 de agosto de 1.995 se encontraba realizando su labor en el interior del pozo San Nicolás sufrió un accidente, falleciendo como consecuencia del mismo, reconociéndosele por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a la actora, con efectos desde el día 1 de septiembre de 1.995, una pensión de viudedad inicial de 927,67 euros equivalente al 45% de una base reguladora de 2.061,49 euros, una pensión de orfandad por importe de 412,30 euros, un auxilio por defunción por importe de 30,05 euros y una indemnización a tanto alzado de 14.430,43 euros.

2.- El accidente ocurrió en el subnivel octavo-0-4º cuartel, quinta planta en una mina considerada, en relación con el grisú, de segunda categoría, con carbón poco consistente y tendencia al derrabe. Con anterioridad al siniestro que nos ocupa había ocurrido otro en el año 1.985 como consecuencia de un fenómeno dinámico con emisión de gas, habiéndose recomendado tras él mismo por la comisión de seguridad minera no explotar con el método de testeros en los tramos que no estén protegidos (distendida y desgasificada), estudio sobre la peligrosidad de la capa en relación con riesgos como el de fenómenos gaseodinámicos y registro de, entre otros, la concentración de gas desorbible, velocidad de deserción y desprendimiento específico del taller.

3.- Las condiciones de la zona dónde se produjo el accidente eran: -- Ventilación: sistema transversal de base, ascendido por el plano en roca hasta el transversal de la planta superior y ventilación secundaria aspirante. No había ventilación soplante en los frentes ni en la regulación de caudales en las distintas ramas. La longitud del nivel 2-0 era superior a la máxima prevista, lo que suponía una resistencia adicional importante. El caudal de aire limpio era suficiente a nivel parado, pero limitaría la producción para mantener el contenido de grisú por debajo del 1,5%, del nivel 0- Este de 5ª planta. --Control ambiental- captadores de CH4, medidores de CO y caudal. No existían detectores de presencia de ventilación. Los captadores y los detectores de presencia de ventilación automáticamente cortan la tensión en los equipos eléctricos cuando se sobrepase el 1,5% de metano. -Método de explotación- sutiraje. -Grisú- concentración y valor de deserción, según valor medio ponderado, de 9,3 m3/tp y 2,7 cm3/10 g/35s, respectivamente. Días después eran de 8,15 m3/tp y 3,50 cm3/10g /35s. El volumen de desprendimiento del grisú era alto en el nivel de avance, lo que hacía necesario un caudal importante de ventilación para su dilución y era muy bajo cuando no había actividad minera ni geodinámica. -Equipos eléctricos- presentaban irregularidades administrativas que no implicaban riesgo y otras como el mantenimiento de cable y equipos por el uso de elastómeros inadecuados en la entrada de cable, mezcla de circuitos o ausencia de tornillos de apriete, que invalidaban el modo de protección.

4.- Si existe una concentración de grisú en torno al 0-5% arde, si tal concentración es entre 5- 15% es altamente explosivo y por encima de tal porcentaje es asfixiante. La causa de la explosión puede ser fuego directo, choque entre metales o chispa eléctrica.

5.- El día 28 de agosto de 1.995 a las 12 horas no se dispararon los 18 tiros por la concentración de grisú, y desde las siete horas de ese mismo día hasta la fecha del accidente la ventilación fue deficiente. El día 29 a las 6,15 horas se lanzó una pega parcialmente fallida, sin que consten labores de limpieza o saneamiento, a las 12 horas no se trabajó por el nivel de grisú y los humos procedentes de la pega anterior. El día 30, a la misma hora, se disparó el sistema de control por el nivel de grisú, durante casi todo el día no hubo ventilación, a las 22,30 comienzan las labores para terminar de acoplar la ventilación secundaria en ese nivel que se restaura a las 1,30 horas del día 31 de agosto. A las 0,30 horas de ese 31 de agosto el nivel de concentración de grisú era de 3,5%, a las 1.30 horas de 0,7%-0,8% a 10 metros del crucero y de 0,5% en el frente existiendo ventilación y a las 2,30 horas de 0,43%.

6.- A las 2,35 horas del día 31 de agosto se produce un derrabe de carbón en el frente del nivel 0-Este (30m3) que generó una atmósfera explosiva entre los minutos 2 y 5 de su inicio, que dejó de ser explosiva desde el minuto 12. Se produjo una explosión a esa hora en el interior de la tubería de ventilación y la galería. La fuente de ignición más probable es el resto de explosivo de la pega anterior, la que había resultado parcialmente fallida el día 29 a las 6,15 horas.

7.- Como consecuencia de éstos hechos se inició por la Consejería de Industria en fecha 18 de marzo de 1.996 expediente sancionador a la empresa HUNOSA por presunto incumplimiento de la normativa en materia de seguridad minera, si bien a finales de abril del año 1.996 se suspende el expediente administrativo sancionador iniciado al seguirse las diligencias previas nº 868/95 ante el Juzgado de instrucción nº 1 de Mieres en las que se dictó auto de sobreseimiento provisional el día 23 de abril de 1.999 confirmado por auto de la Sección tercera de la Audiencia provincial de Oviedo de 28 de julio de 1.999, circunstancia que se comunica a la Administración el día 19 de enero de 2.000 por lo que se ordena continuar con el expediente recayendo resolución de la Consejería de industria, comercio y turismo, servicio de seguridad minera de fecha 10 de octubre de 2.000 en la que se sanciona a la empresa HUNOSA como autora de una falta muy grave con 25.000.001 pesetas al considerar que se han cometido las siguientes infracciones: 1) no instalación de indicadores de presencia de ventilación, hecho reconocido por la empresa; 2) deficiente mantenimiento de parte de las instalaciones; 3) utilización de equipos sin marcado ni homologación; 4) falta de adaptación a los proyectos (utilización de equipos eléctricos distintos, diferente diseño del sistema de ventilación y longitud del nivel 2-Oeste mayor que la proyectada); 5) existencia de un difusor para aportar aire limpio al medidor de grisú del nivel 0-Oeste. En los hechos probados de la propuesta de resolución se aludía también a la ausencia de ventilación soplante en los frentes de los niveles 0 de 5ª planta.

8.- En marzo del año 1.996 se emitió un informe elaborado por el servicio de inspección de seguridad minera en el que se descarta como causa de la ignición las infracciones cometidas por la empresa, señalando que el accidente se produjo como consecuencia de un derrabe que originó una concentración de grisú explosiva y señalaba como causa más probable de la ignición el resto de explosivo de la pega anterior. Tal informe consta incorporado a los autos dándose su contenido por íntegramente reproducido.

9.- En fecha 31 de julio de 2.001 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres sentencia en el juicio menor cuantía 171/2.000 , al que se había acumulado el seguido con el número196/2.000, en el que figuraba como demandante la actora, en la que estimando parcialmente la demanda de responsabilidad civil ejercitada contra la empresa HUNOSA por el accidente sufrido por su esposo el día 31 de agosto de 1.995 se condenaba a la empresa a abonar determinada cantidad a favor de la esposa e hija.

10.- En fecha 31 de mayo del año 2.002 la demandante presenta ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito de iniciación de actuaciones en materia de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad en el accidente sufrido por su esposo Carlos Antonio , recayendo resolución del Instituto nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de noviembre de 2.002 en la que se desestimaba la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, recibida por la demandante el día 25 de noviembre de 2.002 sin que haya formulado reclamación contra la misma. El día 18 de octubre de 2.005 la demandante vuelve a presentar nueva solicitud en los mismos términos, y por nueva resolución del Instituto nacional de la seguridad social de 29 de noviembre de 2.005 se desestima su petición en base a las siguientes consideraciones: Primera: Declarar que no procede entrar a conocer del asunto planteado por ser firme la resolución recaída el 14 de noviembre de 2.002 de este Instituto Nacional de la Seguridad Social que se cita en el hecho probado cuarto, al no haber sido interpuesta reclamación previa contra la misma ni demanda ante la jurisdicción social. Segunda.- No ser de aplicación ni surtir efecto alguno respecto a Dª Aurora la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 17 de junio de 2.005 que confirma la del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de 9 de mayo de 2.003 , por la que se incrementan las prestaciones de viudedad de otras interesadas. La reclamación previa formulada contra tal resolución fue desestimada.

11.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de 9 de mayo de 2.003 , dictada en los autos 791/2.002, se estimó la existencia de infracción de medidas de seguridad y se declaró el derecho de las demandantes a percibir el incremento de un cincuenta por ciento de las prestaciones de viudedad, con efectos desde el 1 de septiembre de 1.995, condenando a HUNOSA a dicho abono y a estar y pasar por tal declaración. Tal sentencia fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 17 de junio de 2.005, copia de ambas existe en el ramo de prueba de la parte actora dándose su contenido por íntegramente reproducida.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa planteada en estos autos se centra en determinar si ha prescrito o no la acción para exigir la imposición del recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo en que falleció el marido de la demandante.

Frente a la sentencia de instancia, que da una respuesta negativa a tal cuestión por entender que el expediente sancionador instruido por la Consejería de Industria interrumpió la prescripción, se formula por la empresa HUNOSA un primer motivo de suplicación, amparado en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que interesa la modificación del hecho probado séptimo, motivo que ha de ser rechazado pues los datos que pretende incluir en el ordinal combatido ya se declaran probados en el primero.

SEGUNDO.-Debe acogerse, en cambio, el segundo motivo del recurso en el que, con amparo en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción de los artículos 43, apartados 1 y 2, y 123-3 de la Ley General de la Seguridad Social , pues acreditado que las prestaciones de Seguridad Social -viudedad, orfandad, auxilio por defunción e indemnización a tanto alzado-, se reconocieron en el año 1995 y que hasta el año 2002 no se solicitó la imposición del recargo, resulta claro que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , la acción se encuentra prescrita.

En efecto, el cómputo del plazo de prescripción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, se inicia desde la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones (sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006 ), y no se interrumpe por el expediente sancionador tramitado, en este caso, por la Consejería de Industria, pues el recargo de prestaciones y la sanción administrativa que pueda imponerse a la empresa infractora son dos figuras independientes que gozan de sustantividad propia, siguen caminos procedimentales diversos y responden a una razón de ser y designio igualmente diferentes.

El recargo de prestaciones tiene un innegable alcance sancionador, en cuanto se funda en una infracción legal y recae sobre el patrimonio del empresario infractor, que ha insatisfecho su deuda de seguridad. Pero este signo punitivo no califica su naturaleza jurídica, pues la independencia y compatibilidad del recargo con las sanciones y penas que puedan derivarse de la infracción se proclama expresamente en el artículo 123-3 de la Ley General de la Seguridad Social, 42-3 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales y 43 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Se trata, en sustancia y esencialmente, de una prestación de Seguridad Social sometida al régimen legal de estas -la competencia para su imposición corresponde al INSS y el beneficiario es el perjudicado por el damnun y sus causahabientes-, que, como accesorio de las prestaciones básicas derivadas del accidente de trabajo y mejorando su cuantía, ha de ser satisfecha por el empresario infractor en razón del incumplimiento de las obligaciones que asume como consecuencia del contrato de trabajo.

Precisamente por tratarse de una prestación de Seguridad Social, el plazo para exigir la misma es el de 5 años, plazo de prescripción que se interrumpe por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social, pero no por la tramitación de un expediente sancionador, pues cuando el artículo 43-2 de la Ley General de la Seguridad Social atribuye efectos interruptivos al expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social "en relación con el caso de que se trate", se está refiriendo precisamente a esto, es decir, a aquel expediente al que se anude la decisión a tomar en cada caso, y la resolución sobre el recargo no está condicionada ni vinculada, en forma alguna, a la resolución que se adopte sobre la sanción.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Hulleras del Norte, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en los autos sobre recargo de prestaciones seguidos a instancia de Dª Aurora , actuando en su propio nombre y en el de su hija Montserrat , contra la empresa recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamos la sentencia de instancia y declaramos prescrita la acción ejercitada, absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra. Dése a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.