Sentencia Social Nº 421/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 6495/2003 de 04 de Mayo de 2004

Encabezamiento

RSU 0006495/2003

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00421/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2003 0013499, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006495 /2003

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Constantino

Recurrido/s: URBASER SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 0000860

/2003

Sentencia número: 421/2004-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a cuatro de Mayo de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0006495 /2003, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA JESUS SANCHEZ SORIANO, en nombre y representación de Constantino, contra la sentencia de fecha quince de setiembre de dos mil tres, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 015 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000860 /2003, seguidos a instancia de Constantino frente a URBASER SA, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JAVIER RODRIGO HERNANDEZ, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo desestimaba la demanda interpuesta y declaraba procedente el despido efectuado el 31 de mayo de 2003 sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º. El demandante D. Constantino ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa URBASER SA con una antigüedad desde el 11 de julio de 1998, con la categoría profesional de Peón, y percibiendo un salario mensual de 269,19 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (hecho no controvertido).

2º. La relación laboral se inició con la empresa Cespa Sa en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial, siendo la jornada de trabajo de 322 horas al año que se realizarían los sábados no coincidentes con festivos, a razón de 7 horas diarias (doc. nº 1) de la parte actora).

3º. La empresa Urbaser SA se subrogó en la relación laboral en fecha 1 de marzo de 2003.

4º. La empresa URBASER SA en fecha 1 de marzo de 2003 comunicó por escrito al trabajador la modificación de su jornada laboral con efectos de 1 de abril de 2003, debiendo prestar servicios sábados, domingos y festivos, alegando causas organizativas y comunicándoselo a los efectos del art. 41 ET (doc. nº 2 de la parte actora).

5º. El demandante que no ha impugnado dicha decisión empresarial ha continuado acudiendo al trabajo únicamente los sábados no festivos durante los meses de abril y mayo 2003, habiendo faltado a su puesto de trabajo los días 6,13,17,18,20 y 27 de abril, 1,2,4,11,18 y 25 de mayo (hecho reconocido por el demandante).

6º. La empresa en fecha 31 de mayo de 2003 entregó al actor carta de despido del siguiente tenor literal:

"La Dirección de esta Empresa ha tenido conocimiento que Vd. ha incumplido con sus obligaciones laborales y por ello le comunicamos ha decidido proceder a su despido disciplinario.

El citado incumplimiento se basa en los siguientes hechos:

El pasado 1 de marzo se le comunicó que con fecha 1 de abril del presente año, la jornada laboral que venía prestando los sábados se modificaría, pasando ésta a ser de sábados, domingos y festivos, todo ello por los motivos que se detallaban en la citada comunicación.

No obstante lo anterior, y a pesar de que dicho escrito le comunicaba que desde el 1 de abril Vd. debería acudir a trabajar, además de los sábados, los domingos y festivos, Vd. ha decidido desobedecer las órdenes de esta empresa y ha faltado a su puesto de trabajo, además de los sábados 3 y 10 de mayo, todos los domingos y festivos de los meses de abril y mayo, en concreto los días 6,13, 17, 18, 20 y 27 de abril y 1,2,4,11, 18 y 25 de mayo.

Su conducta, además de una desobediencia a las órdenes recibidas, supone un grave perjuicio tanto para la empresa como para el Servicio Público que esta presta, ya que cada día que Vd. ha faltado a su puesto de trabajo esta Dirección se ha visto en la necesidad de reorganizar el servicio a fin de que su trabajo no quede sin hacerse.

Todo lo anteriormente expuesto es constitutivo de un incumplimiento muy grave de sus obligaciones laborales conforme a lo dispuesto en el art. 58 aptdos, 1,2 y 16 del vigente Convenio General del Sector de Limpieza Pública Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos y Limpieza y Conservación de Alcantarillado en relación con el art. 60.3 del mismo cuerpo legal, así como en el art. 54.2 a) y d) del ET., y conforme a ello le comunicamos que esta Dirección ha decidido sancionarle con el Despido Disciplinario.

El Despido se hará efectivo desde el día de la fecha quedando a su disposición su liquidación en nuestras oficinas desde el día de hoy".

7º. Se ha intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el 7 de julio de 2003.

La demanda ha sido presentada el 10 de julio de 2003.

8º. El demandante no ostenta cargo de representación de los trabajadores.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

6 de agosto de 2004

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por despido disciplinario, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de la parte actora, en el que se articula un primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la adición un nuevo párrafo al Hecho Probado Quinto, del siguiente tenor literal, "La empresa no ha requerido en ningún momento al actor que cumpla la nueva jornada, consintiendo la realización de la antigua jornada durante dos meses (1 de abril a 31 de mayo), procediendo directamente a su despido después de ese plazo.", sin que se cite por la recurrente la concreta prueba documental o pericial obrante en autos en que se apoya su pretensión no siendo valido a estos efectos, como se postula por la recurrente, y se transcribe literalmente, "el propio reconocimiento de la empresa, la inexistencia de documento que acredite lo contrario, correspondiendo la carga de la prueba a la empresa.", dicho lo cual, procede la desestimación del presente motivo de recurso, por la Sala.

SEGUNDO.- En Recurso de Suplicación, que se formaliza por la representación procesal de la parte actora, se articulan dos motivos de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril. El segundo, por infracción del artículo 25.1 de la Constitución y de los artículos 54, 55, 56 y 58 del Estatuto de los Trabajadores, así como de los Principios Generales del Derecho y la jurisprudencia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que se transcribe, que "el ejercicio por sorpresa de la facultad sancionadora en su grado máximo extralimita dicha facultad sancionadora, porque la empresa no puede repentinamente romper la auto limitación que le impone su conducta reiterada, ya que mantener lo contrario legitimaría el ejercicio arbitrario e intempestivo del poder disciplinario." El tercero, por infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la subrogación empresarial y la jurisprudencia existente en torno al mismo, que ni siquiera se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que se transcribe, que "no puede hablarse de modificación sustancial amparable en el art. 41 ET, y no obedecida, sino de una autentica novación contractual extintiva, que no puede imponerse unilateralmente por la empresa, precisando el acuerdo de ambas partes, por lo que los trabajadores no estaban obligados a aceptar la novación, ni cumplir la nueva jornada impuesta ilegalmente." Se centran los términos del presente debate en el análisis de la modificación de la jornada laboral comunicada al trabajador con fecha 01/03/03, por la mercantil URBASER, S.A., y que se subrogó en la relación laboral del trabajador despedido, en esa misma fecha, esto es, el 01/03/03 (Hecho Probado Tercero). El artículo 41 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, establece que la dirección de la empresa, cuando existan probadas razones técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo, y a estos efectos, tiene la consideración de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la que afecte a la jornada de trabajo. Asimismo, el artículo 12.4.e) del citado RDL 1/1995, de 24 de marzo, establece que "La conversión de un contrato a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en la letra a) apartado 1 del artículo 41. El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52 c) de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquéllos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior." Efectuando una transposición del transcrito régimen legal, al supuesto que se somete a la consideración de la Sala, nos encontramos con un trabajador con un contrato de trabajo a tiempo parcial suscrito el 11/07/98, con una jornada de trabajo de 322 horas anuales, y cuya prestación del trabajo se realizara los sábados no coincidentes con festivos, a razón de siete horas diarias (Hecho Probado Segundo), al que su nueva empleadora URBASER, S.A., que se subrogó en la relación laboral del trabajador despedido, en esa misma fecha, esto es, el 01/03/03 (Hecho Probado Tercero), le notifica al amparo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, la modificación de su jornada de trabajo, que se vera ampliada desde el 01/04/03, de la actual de sábados no coincidentes con festivos, a otra de sábados, domingos y festivos, alegando causas organizativas (Hecho Probado Cuarto), cuya constancia no ha quedado reflejada en el relato de probados. A los efectos que aquí nos interesan, el citado texto legal, hace referencia en su segundo párrafo a "la conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial", de lo que se sigue que nos encontramos en ambos casos ante una novación contractual, que precisa de la voluntad del trabajador manifestada en tal sentido, y que tal voluntariedad para el trabajador ha de darse en ambos supuestos, en la conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial. De este modo, se debe concluir, que la novación de un contrato a tiempo parcial, por el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, como se efectúa por la empresa, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, eludiendo así las previsiones contenidas en el Estatuto de los Trabajadores. El reiterado, artículo 12.4 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, como ya se ha significado, establece que el trabajador no podrá ser despedido, ni sufrir ningún otro tipo de sanción, o efecto perjudicial por el hecho de rechazar la conversión contractual, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52 c) del citado RDL 1/1995, de 24 de marzo, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. De todo lo anterior se colige, que no existe el incumplimiento alegado por el empresario en la notificación extintiva de fecha 31/05/03, de la que traen causa las presentes actuaciones, ya que no existe la postulada desobediencia a la orden contenida en la comunicación de fecha 01/03/03, por la que se le impone al trabajador unilateralmente por la mercantil URBASER, S.A., una ampliación de su jornada al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, ignorando el carácter voluntario, que en relación con la ampliación de la jornada, le otorga el artículo 12.4 del citado cuerpo legal, al trabajador, lo que determina la declaración de improcedencia del despido, a tenor del artículo 55.4 del RDL 1/1995, de 24 de marzo. En virtud de cuanto antecede, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, revocar la sentencia de instancia, y declarar la improcedencia del despido de fecha 31/05/03, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en mil novecientos ochenta y dos euros con cuarenta céntimos (1982.4 €), así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, a razón de 8,85 €/día, y la advertencia de mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social por el período a que se refiere el precitado artículo. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la vigente LPL, al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, revocar la sentencia de instancia, y declarar la improcedencia del despido de fecha 31/05/03, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en mil novecientos ochenta y dos euros con cuarenta céntimos (1982.4 €), así como otra cantidad equivalente a la suma de los salarios dejados de percibir, conforme al artículo 56 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, a razón de 8,85 €/día, y la advertencia de mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social por el período a que se refiere el precitado artículo. La opción deberá practicarse por comparecencia o escrito en el Juzgado de Instancia, con la advertencia de que de no hacerlo expresamente se entenderá que se ejercita por la readmisión. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 de la vigente LPL, al gozar el trabajador recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000649503 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.