Sentencia Social Nº 421/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1297/2007 de 11 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0001297/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00421/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1297-07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 592-06

RECURRENTE/S: DON Casimiro

RECURRIDO/S: LERMA SOREL S.L., CONTENEMAR S.A., ASMAR CORPORACIÓN LOGÍSTICA

S.L. Y KERYON MARÍTIMA S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a once de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 421

En el recurso de suplicación nº 1297-07 interpuesto por el Letrado DON RAFAEL GOIRIA GONZÁLEZ en nombre y representación de DON Casimiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de MADRID, de fecha 25 DE SEPTIEMBRE DE 2006, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 592-06 del Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Casimiro contra LERMA SOREL S.L., CONTENEMAR S.A., ASMAR CORPORACIÓN LOGÍSTICA S.L. Y KERYON MARÍTIMA S.L. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 25 DE SEPTIEMBRE DE 2006 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda de Casimiro frene a las empresas LERMA SOREL S.L., CONTENEMAR S.A., ASMAR CORPORACIÓN LOGÍSTICA S.L. y KERYON MARÍTIMA S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor verificado el 12.5.06, condenando a las demandadas KEYRON MARÍTIMA S.L. y LERMA SOREL S.L. a estar y pasar por esta declaración, debiendo ponerse de acuerdo las partes sobre la readmisión en la relación laboral común y para el caso de que no se produzca condeno a las codemandadas LERMA SOREL S.L. y KERYON MARÍTIMA S.L. a que indemnicen al actor en la suma de 9.764,40 euros, absolviendo al resto de demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Casimiro ha celebrado los contratos que a continuación se enumeran con las siguientes empresas demandadas:

-Contrato por obra o servicio determinado suscrito el 25.5.01 con Keryon Marítima S.L. para prestar servicios como 2º Oficial, siendo causa de su celebración la de "finalización de trabajos en la cubierta del buque". Baja en Seguridad Social el 30.9.01.

-Contrato por obra o servicio determinado suscrito el 2.11.01 con Keryon Marítima S.L. para prestar servicios como Segundo Oficial de puente, siendo la causa de celebración la de "trabajos en la cubierta del buque". Baja en Seguridad Social e 11.4.02.

-Contrato por obra o servicio determinada suscrito el 21.3.03 con Keryon Marítima S.L. para prestar servicios como capitán siendo causa de su celebración la de "finalización de trabajos en la cubierta del buque". Baja en Seguridad Social el 8.6.03.

-Contrato por obra o servicio desarrollado entre el 9.6.03 al 4.7.03 con la misma empleadora, categoría profesional del trabajador y causa de contratación que el precedente.

-Contrato por obra o servicio determinado suscrito el 19.12.03 con Keryon Marítima S.L. para prestar servicios como Capitán de en la obra identificada como "finalización de contrato de Time Charter". Baja en Seguridad Social el 31.1.04.

-El 1.2.04 el demandante suscribe contrato especial de trabajo para personal de Alta dirección con Keryon Marítima S.L. para prestar servicios como Capitán de marina mercante. El 24.6.04 suscribe idéntico contrato con Lerma Sorel S.L. con efectos desde 1.2.04. El actor permanece en alta en la Seguridad Social hasta el 15.1.05.

-Contrato especial de alta dirección suscrito el 16.1.05 con Keryon Marítima S.L. para prestar servicios como capitán de Marina mercante. El demandante permanece en alta en Seguridad Social hasta el 16.4.05.

-Contrato especial de alta dirección suscrito el 17.4.05 con Lerma Sorel S.L. para prestar servicios como Capitán de marina mercante, estipulándose una retribución bruta anual de 40.000 euros.

SEGUNDO.- Entre el 12.4.02 al 20.3.03 y desde el 5.7.03 al 18.12.03 el demandante prestó servicios por cuenta de la empresa Alba Meril S.L. tras suscribir sendos contratos de trabajo por obra o servicio determinado identificada al modo que queda consignado en el expositivo fáctico precedente. En dichos contratos interviene por parte de las empleadora D. Jose Francisco en concepto de administrador, quien ostenta la condición de administrador único de la mercantil Lerma Sorel S.A.

TERCERO.- Mediante escrito de 25.4.06 recibido el 23 de mayo la codemandada Lerma Sorel S.L. comunica al actor su cese en los siguientes términos:

"Muy Sr. nuestro: Por la presente le comunicamos que el próximo día 12 de mayo procederemos a darle de baja en la compañía por fin de contrato. Agradeciéndole los servicios prestados, le saluda atentamente".

Mediante escrito de 25.4.06 recibido el 31.5.06 Lerma Sorel S.L. comunica al demandante lo siguiente:

"Muy Sr. nuestro: Por la presente le comunicamos que el próximo 12 de mayo procederemos a darle de baja en la compañía por fin de contrato por desistimiento del empleador".

CUARTO.- Contenemar S.A., constituida en virtud de escritura pública el 13.8.69, tiene por objeto social el transporte marítimo, terrestre y aéreo, consignaciones, agencia de aduanas, operaciones portuarias, fletamientos, arrendamiento de buques, así como manipulación y transporte de contenedores y domicilio en calle Velásquez 150 de Madrid.

QUINTO.- Keryon Marítima S.L. constituida el 28.3.96 y con domicilio en calle Alberto Alcocer 8, entreplanta B de Madrid, tiene por objeto social la de gestión de buques o artefactos navales, explotación del negocio de transportes marítimos o fluviales de mercancías y viajeros a través de buques propios o ajenos. Su administrador único es D. Carlos Alberto .

SEXTO.- Lerma Sorel S.L. constituida el 30.4.01 y con domicilio en c/ Estudios 9 de Madrid tiene por objeto social la construcción, contratación, adquisición, transmisión y enajenación de toda clase de buques, la explotación de los mismos por medio de su administración, fletamiento, transporte de mercancías, establecimiento de líneas marítimas de carga, la consignación de buques y mercancías. Su administrador único es D. Jose Francisco .

SÉPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo o representación legal o sindical alguna.

OCTAVO.- Lerma Sorel S.L. remitió el 30.5.06 telegrama al actor, cuya recepción no consta, en los términos que obran en el documento nº 6 de su ramo.

NOVENO.- Se instó acto de conciliación el 24.5.06 que se celebró el 7.6.06 con el resultado de sin avenencia respecto de Lerma Sorel S.L. y sin efecto en relación al resto de las demandadas.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El fallo de la sentencia de instancia declara la improcedencia del despido del actor - único recurrente en suplicación - y condena a dos de las empresas demandadas "a estar y pasar por esta declaración, debiendo ponerse de acuerdo las partes sobre la readmisión en la relación laboral común y para el caso de que no se produzca condeno a las codemandadas LERMA SOREL S.L. y KERYON MARÍTIMA S.L. a que indemnicen al actor en la suma de 9.764,40 € absolviendo al resto de las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra".

De acuerdo con los hechos probados, que no se impugnan en el recurso, el demandante comenzó su relación laboral con KERION el 25-5-01 y a partir de 1-2-04 pasa a prestar servicios mediante relación laboral de alta dirección como capitán de marina mercante, siendo extinguido su contrato por LERMA mediante los dos escritos que se recogen en el hecho probado 3º, recibidos por el demandante el 23 y el 31-5-01, en el segundo de los cuales se alude al desistimiento de la empresa. En los fundamentos jurídicos se expone que existe una relación laboral de carácter indefinido desde 25-5-01 a causa del carácter fraudulento de los contratos de obra o servicio determinado que se suscribieron sin suficiente identificación de la obra o servicio y sin autonomía o sustantividad propias, si bien a partir de 1-2-04 comienza una relación laboral especial de alta dirección y la relación ordinaria queda suspendida al no haberse estipulado pacto en contrario, por lo que el trabajador tiene derecho a reanudar la relación común. Seguidamente declara la sentencia que el cese es un despido improcedente por no haber reconocido dicha opción al trabajador y establece la consecuencia de su derecho a una indemnización de 7 días por año trabajado computando solamente desde 1-2-04, más el importe de los salarios del preaviso incumplido.

El recurso del trabajador consta de un solo motivo amparado en el art. 191.c) LPL en el que se alega la infracción del art. 56.1 del ET sosteniendo que corresponde al actor una indemnización de 45 días de salario por año de servicios computando toda la relación desde el 25-5-01, es decir tanto la ordinaria como la especial, y a ello debe añadirse la condena a los salarios de tramitación.

Sostiene a tal efecto, con cita de una sentencia del TSJ de Canarias que no ha podido ser localizada y que en todo caso no constituiría jurisprudencia, que "al extinguirse la relación laboral especial de alta dirección se reanuda la relación laboral común, que se activa de forma inmediata y transforma el despido efectuado en un despido disciplinario ordinario con las consecuencias establecidas en el Estatuto de los Trabajadores".

No es posible compartir esta tesis. La extinción se ha producido en la relación especial de alta dirección y la indemnización, sea por despido improcedente o sea por desistimiento, solamente debe ser calculada en función del período de prestación de servicios en dicha relación, y sin derecho a salarios de tramitación en ningún caso.

Por lo que respecta a la calificación como despido improcedente, hay que señalar que no se comparte la argumentación de la sentencia que llega a tal calificación por no haber dado la empresa opción al trabajador de reanudar la relación laboral común, pues el trabajador tiene ese derecho que puede ejercitar sin necesidad de que la empresa se lo reconozca expresamente, a tenor de los arts. 9.2 y 9.3 en relación con el 11.3 in fine del RD 1382/85 . La improcedencia del despido se habría de declarar si se hubiera imputado al trabajador un incumplimiento grave y culpable que no hubiera quedado demostrado. Pero las comunicaciones remitidas aluden a fin de contrato y a desistimiento de la empresa, por lo que no se ven razones para declarar que se ha producido un despido improcedente. No obstante, la calificación de improcedencia es firme al no haber recurrido las condenadas. Los desaciertos se suceden, pues el juzgador tras efectuar la declaración de improcedencia del despido establece una indemnización de 7 días por año, que es la que corresponde al desistimiento, cuando la de despido improcedente sería de 20 días por año, a falta de pacto más favorable, conforme al art. 11.2 RD 1382/85 . Tampoco es correcto supeditar en el fallo la condena al abono de la indemnización y preaviso a la falta de acuerdo sobre la readmisión en la relación laboral común, ya que: a) en este proceso no se ha ventilado la cuestión de la posible reanudación de la relación ordinaria; b) aunque se produjera dicha reanudación, el actor tendría derecho a las indemnizaciones derivadas de la extinción de la relación especial. En el fallo se ha producido una confusión, pues el acuerdo al que se refiere el art. 11.3 RD 1382/85 es el relativo a la readmisión en la relación laboral especial, no en la ordinaria. Finalmente, el recurso no solicita la indemnización de 20 días por año computando el tiempo de relación laboral especial - a lo que tendría derecho, dada la declaración firme de improcedencia del despido - sino una indemnización de 45 días por año computando ambos tramos, común y especial, de la relación, más salarios de tramitación.

La compatibilidad entre la reanudación de la relación de origen, común, y la percepción de la indemnización y preaviso por extinción de la relación especial ha sido expresamente declarada por STS 16-11-04 EDJ 197477 , si bien el recurso que aquí se examina no ha abordado esta cuestión, limitándose a solicitar la indemnización y salarios de tramitación en los términos ya indicados.

En cuanto a la no acumulabilidad de los períodos de relación laboral ordinaria y especial, son de citar las sentencias del TS de 31-1-91 EDJ 971 y 28-6-02 EDJ 32058 . En la primera de ellas se declara el derecho del trabajador a reanudar la relación común suspendida y se fija la indemnización por desistimiento exclusivamente en función del período de alta dirección. En la segunda se analiza un supuesto en el que hubo una fase intermedia de relación especial situada entre dos tramos de relación común, y al extinguirse el último de ellos, la indemnización por resolución de contrato se calcula exclusivamente sobre los períodos de relación ordinaria, ya que la extinción de la especial habría dado lugar en su caso a su propia indemnización.

En definitiva, si existe el derecho a reanudar la relación común, no hay fundamento alguno para computar ese período de servicios en la extinción de la posterior relación de alta dirección. La negativa de la empresa a reanudar la vinculación ordinaria es la que normalmente - no en el caso de autos, dados los términos en que está redactado el fallo - daría lugar a un nuevo despido en cuya indemnización ya sí se computaría el tiempo de relación laboral común.

Por último, la exclusión de salarios de tramitación en el caso de despido improcedente en la relación laboral especial es cuestión pacífica y muy reiterada desde antiguo en la jurisprudencia, pudiendo citarse como más reciente la STS 26-4-01 EDJ 10559 .

Por todo ello, dados los términos en que aparece configurado el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, pese a las discrepancias que han quedado señaladas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Casimiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de MADRID en fecha 25-9-06 en autos 592/06 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra LERMA SOREL S.L., CONTENEMAR S.A., ASMAR CORPORACIÓN LOGÍSTICA S.L., KERYON MARÍTIMA S.L, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001297-07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.