Sentencia Social Nº 421/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1346/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rº.1346/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a siete de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 421/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GESTION DE CANTERAS Y OBRAS S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de JEREZ DE LA FRONTERA, Autos nº 772/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Blas contra GESTION DE CANTERAS Y OBRAS S.L. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 31/01/11 por el juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

Primero.- Dº. Blas, con D.N.I. nº. NUM000 ha prestado sus servicios para la empresa demandada Gestión de Canteras y Obras, S.L., con centro de trabajo en la Fábrica de la empresa principal HOLCIN ESPAÑA, S.A. en Jerez de la Frontera, con antigüedad de 01-11-89, con categoría laboral de "Oficial 1ª, Maquinista" y un salario prorrateado diario de 68,76? , conforme al C.C. Provincial de la Construcción.

Segundo.- La empresa Gestión de Canteras y Obras, S.L. tiene su sede social en Atarfe (Granada) y su objeto social es la realización de toda clase operaciones de excavación y movimientos de tierra y alquiler de maquinaria.

Esta empresa presta servicios a la empresa HOLCIN ESPAÑA, S.A. (empresa principal) en Jerez de la Frontera, desde el 20-02-02, mediante contratos de arrendamiento de servicios cuyo objeto es el arranque y extracción de áridos en cantera para la fabricación de cementos, carga y transporte de materias primas desde los frentes de explotación a planta de trituración primaria para la citada empresa principal del Grupo Cementos HOLCIN. Las plantas de extracción de áridos en Jerez de la Frontera son las denominadas "Alba Jerez 1" y "Alba Jerez 2".

Tercero.- La empresa para la prestación del servicio en el Centro de trabajo de HOLCIM dispone de diversos vehículos industriales. La empresa tiene unos 12 maquinistas fijos y para cubrir bajas puntuales (enfermedad, vacaciones, etc.) contrata trabajadores temporales.

El actor tiene asignada habitualmente la conducción de un camión dumper y un vehículo pala. Ocasionalmente , hace años ha conducido un bulldózer de cadenas.

La conducción de los distintos vehículos la asigna el Encargado de la empresa Dº. Inocencio .

Cuarto.- Con fecha 27-01-10 el actor, durante la pausa de desayuno, sufrió accidente de trabajo al caer del camión asignado, dentro del centro de trabajo, siendo sancionado por carta de 28-01-10, notificada el día 25-02-10 , por falta muy grave con 16 días de suspensión de empleo y sueldo. El cumplimiento de la sanción quedó pospuesto hasta que causara alta en I.T. y le fuera comunicado. Dicha sanción se encuentra recurrida ante la Jurisdicción social sin que a la fecha se haya celebrado juicio.

El trabajador causó baja en I.T. el día 27-01-10 por accidente de trabajo, causando alta el día 31-03-10.

Quinto.- Seguidamente, con fecha 05-04-10 el trabajador causó baja en I.T. por enfermedad común con "episodio depresivo leve" , que él relaciona con problemática laboral, de la que causa alta el 08-10-10.

El actor tiene a su cargo a su esposa con problemas de depresión y ansiedad.

Sexto.- Por carta de fecha 04-10-10 remitida por burofax y notificada al actor el sábado día 09-10-10, la empresa le comunica carta de despido por causas objetivas, tanto de naturaleza productiva como económica, con efectos de 25-10-10, manifestando la falta de adecuación de la plantilla de la empresa a las circunstancias de la demanda de trabajo.

La empresa le comunica que procede a la amortización de su puesto de trabajo por ser económicamente el más gravoso y el menos rentable de la plantilla, reduciendo con ello los costes fijos de producción ante la evolución negativa del mercado, mediante una más adecuada organización de sus recursos, para lo que no había sido suficiente el haber tramitado diversos E.R.E. con suspensión de contratos de trabajo.

La empresa puso a disposición del trabajador la indemnización por extinción de contrato en la cantidad de 21.334 ,68?, acompañando a la carta un cheque nominativo del Banco de Santander a su favor. El cheque fue hecho efectivo por el trabajador el día 16-10-10.

La decisión extintiva fue comunicada al Delegado de Personal de la empresa el día 08-10-10.

El trabajador causó baja en Seguridad Social con fecha 25-10-10.

Séptimo.- El actor en el año anterior a la extinción de su contrato, como consecuencia de haberse encontrado de baja en Incapacidad temporal, sólo ha prEstado servicios efectivos en el periodo de 01-10-09 a 26-01-10, con las siguientes retribuciones:

Retribuciones fijas mensuales:

Salario base 1.019,40?

Plus asistencia 104,60?

Antigüedad 83,86?

P/p pagas extras 268,39?

Total 1.476 ,25?

Retribuciones variables: 01-10-09 a 26-01-10 (118 días)

Incentivos Peligrosidad

Octubre 2009 465,14? 228,00?

Noviembre 2009 254,51? 264,00?

Diciembre 291,68? 156 ,00?

Enero 2010 (26 días) 637,28? 12,00?

Total 1.648,61? 660,00?

Octavo.- El demandante en los últimos 5 años ha tenido los siguientes períodos de bajas médicas:

E.C. Baja 03-05-05 Alta 29-09-06 (17 meses)

E.C. Baja 23-04-07 Alta 22-06-07 (02 meses)

A.T. Baja 27-11-08 Alta 08-12-08 (12 días)

A.T. Baja 27-01-10 Alta 31-03-10 (02 meses)

E.C. Baja 05-04-10 Alta 08-10-10 (06 meses)

Noveno.- El día 11-10-10 la empresa remite al actor burofax en el que le comunica que la sanción por los hechos ocurridos el 27-01-10 (ordinal cuarto) la empezará a cumplir el día 13 de Octubre de 2.010, ya que no pudo ser cumplida anteriormente por encontrarse de baja en I.T. y fue pospuesta hasta que causara alta médica. Dicho burofax fue entregado al actor por el servicio de Correos con fecha 20-10-10

Décimo.- La empresa tiene por notificado el burofax y da por supuesto que el actor se encontraba cumpliendo la sanción desde el día 13-10-10 por lo que comunica a la empresa HOLCIM que el trabajador no debe asistir a su puesto de trabajo.

Dado que las instalaciones que constituyen el Centro de trabajo son de la empresa principal HOLCIM ESPAÑA, S.A. es esta la que autoriza la entrada en las mismas en función de los datos facilitados por la empresa Gestión de Canteras y Obras , S.L. de sus trabajadores en activo.

Así, el actor intenta incorporarse a su puesto de trabajo los días 11, 13 y 14 de Octubre y le es denegado por el Vigilante de Seguridad de control de entrada en HOLCIM, el día 11 por ser puente y no existir actividad y los días 13 y 14 por no encontrarse el actor entre los trabajadores expresamente autorizados para el acceso a planta. Ante esta situación el actor remite telegrama a la empresa manifestándole que caso de continuar sin autorizar su entrada entendería que se había producido un despido tácito. Por carta de 18-10-10 la empresa contesta al telegrama manifestándole que dichas incidencias son debidas a HOLCIM y que como se encontraba cumpliendo la sanción de 16 días de empleo y sueldo desde el día 13-10-10 debía abstenerse de acudir al puesto de trabajo.

Undécimo.- Con fecha 15 de Octubre de 2010 el actor presenta ante el CEMAC papeleta de conciliación por EXTINCION DE CONTRATO conforme al artº. 50.1.c) del E.T . alegando lesión de Derechos fundamentales por Mobbing, acto que finalizó con el resultado frente a la demandada de "Intentado sin efecto".

Duodécimo.- Con fecha 26 de Octubre el actor presenta ante el CEMAC papeleta de conciliación por despido objetivo que finalizó "Sin Avenencia"

Posteriormente, el actor presentó tres demandas el mismo día 15-11-10 ante el Decanato de los Juzgados de Jerez de la Frontera, una por despido objetivo nº. 2.284, otra por Extinción de Contrato nº. 2.285 y una tercera por despido tácito nº. 2.286.

En el acto de conciliación celebrado en el día de hoy ante el Sr. Secretario judicial previo a la vista de juicio, el actor se ha desistido de su demanda de despido tácito manteniendo las demandas acumuladas de despido objetivo y Extinción de Contrato.

Decimotercero.- Como consecuencia de la disminución de la actividad productiva en la empresa HOLCIM ESPAÑA , S.L. (empresa principal) derivada de la crisis del sector de la construcción, la empresa Gestión de Canteras y Obras , S.L. desde el año 2008 ha tramitado 5 Expedientes de Regulación de Empleo para la suspensión temporal de los contratos de la plantilla. Dichos expedientes han sido aprobados por la Autoridad Laboral por resoluciones de 28-11-08 (ERE NUM001 ), de 27-02-09 (ERE NUM002 ), de 28-07-09 (ERE NUM003 ) y 17-05-10 (ERE NUM004 ). Todos ellos afectaron al contrato del actor salvo el ERE NUM005 .

Con fecha 27-12-10 la empresa HOLCIM ESPAÑA, S.A. ha comunicado a la empresa GESTION DE CANTERAS Y OBRAS, S.L. que para el año 2.011 existe la necesidad de interrumpir la producción de Clinker durante un período de seis meses, afectando a la prestación de servicios por la demandada.

Decimocuarto.- Durante los años 2008-2010 la empresa ha tenido los siguientes resultados económicos:

2008 + 340.495 ,88?

2009 - 926.184,00?

2010 - 54.894,73?

Como consecuencia de ello, a finales de 2009 la empresa acordó una reducción de capital y reservas para compensar pérdidas acumuladas. Seguidamente se procedió a la ampliación de capital en cuantía suficiente para restablecer el equilibrio patrimonial y evitar la disolución.

Desde el año 2008 a 2010 la empresa ha amortizado cuatro puestos de trabajo en las plantas de extracción de Jerez de la Frontera. La empresa mantiene idéntica situación en las plantas de "Jamilena" en Jaén y "Los arenales".

Decimoquinto.- El actor tras recibir el alta médica se persona en las instalaciones de la empresa HOLCIM el lunes 11 de Octubre encontrando cerrado el Centro de trabajo, ya que no se trabajaba al disfrutar de puente los trabajadores de la demandada por ser el martes día 12 fiesta de la Hispanidad.

El Vigilante de Seguridad de HOLCIM ESPAÑA , S.A, impidió el acceso del actor a la cantera.

El trabajador llama a su Encargado Inocencio que le comunica que era puente y no se trabajaba , que desconocía que le hubieran dado el alta médica y que, en cualquier caso, dejara los partes al vigilante de Seguridad. El trabajador le dijo al Encargado que entonces entregaría los partes el día 13 de Octubre.

Decimosexto.- El día 25-05-07, con efectos de 25-06-07, la empresa comunicó al actor la extinción de contrato por causas objetivas (organizativas y de producción) por reducción de plantilla en la Planta fija de machaqueo "Alba Jerez 2.1" de la cantera de San José del Valle (Cádiz) , por sustitución de la misma por una Planta móvil de machaqueo.

En dicha extinción se vieron afectados un total de cinco trabajadores (incluido el actor): D. Desiderio , D. Gerardo, D. Leopoldo y D. Romualdo (Doc. I.8 y I.9 del ramo de la empresa).

Con fecha 08-06-07 el actor manifiesta a la empresa su deseo de pasar voluntariamente a prestar servicios a la planta "Alba 1" en la Fábrica de cementos de HOLCIM ESPAÑA, S.A. en Jerez de la Frontera.

Con fecha 18-06-07 la empresa comunica al actor que como consecuencia de haberse producido una vacante en la planta "Alba 1" en Jerez de la Frontera accede a su solicitud de traslado dejando sin efecto la extinción de su contrato por causas objetivas.

Decimoséptimo.- Con fecha 24-06-08 otros cinco trabajadores de la planta "Alba Jerez 2.1." de San José del Valle pasan a prestar servicios a la planta "Alba Jerez 1" en Jerez de la Frontera.

Decimoctavo.- Por necesidades de la empresa de un maquinista de retroexcavadora el actor fue desplazado temporalmente, con fecha 31-03-08, a la cantera "La Camorra" en Cabra (Córdoba). Dicho desplazamiento tuvo una duración de un mes, no siendo impugnado por el actor.

Decimonoveno.- El trabajador causa baja en I.T. por accidente de trabajo el 27-11-08, por "dolor fuerte en rodillas y espalda. Rodilla derecha bastante hinchada". Causa alta el 08-12-08.

Con fecha 20-12-08 la empresa despide al actor en procedimiento disciplinario manifestándole que durante el período de baja había venido realizando actividades incompatibles con su enfermedad.

Dicho despido fue impugnado por el actor, turnado a este Juzgado en Autos 105/2009 , en los que se dictó sentencia con fecha 13-04-09 en la que se declaraba que la actividad lúdica realizada por el actor no redundaba perniciosamente en las dolencias del actor y por tanto el despido era Improcedente, optando la empresa por la readmisión del actor.

Vigésimo.- El actor no ostenta ni ha ostentado, en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

Vigésimoprimero.- Por necesidades puntuales la empresa contrató durante le mes de Agosto de 2010 a tres trabajadores por Obra o Servicio determinado que han cesado durante los meses de noviembre y diciembre de 2010. Con fecha 07-09-10 fue contratado un trabajador por Obra o Servicio que continua actualmente prestando servicios. En Enero de 2011 se ha contratado a dos trabajadores uno con carácter interino para cubrir una baja por enfermedad y otro por Obra o Servicio en funciones de Mecánico de mantenimiento.

Vigésimosegundo.- Con fecha 10-01-11 el actor ha iniciado nueva relación laboral con la empresa EXCAVACIONES CAMBIL , S.L. en la que continúa en la actualidad.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, desestimando la demanda de extinción del contrato, y estimando parcialmente la demanda de despido, declaró improcedente el despido del actor, condenando a la empresa demandada a optar entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 24.753,60 ?, con abono, en ambos casos , de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 68,76 ? diarios, y descuento, en su caso, de los salarios percibidos en otras empresas.

Contra dicha Sentencia interponen sendos recursos de suplicación el actor y la empresa demandada, impugnando, cada uno de ellos , el formulado de contrario.

SEGUNDO.- El recurso del actor se estructura en tres motivos, a través de los cuales pretende el recurrente: 1) que se declare la resolución de su contrato de trabajo al amparo del artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, al haber incurrido la demandada en mobbing o acoso laboral (motivo primero); 2) subsidiariamente , que se elimine el hecho probado decimocuarto y declare la improcedencia del despido por causas objetivas de que ha sido objeto, por no ser ciertas las causas alegadas, con los efectos económicos interesados en la demanda, es decir con indemnización opcional de 45 días de salario por año de servicios; y 3) que se revoque la Sentencia de instancia, decretando la improcedencia del despido, por no haberse puesto a disposición del trabajador el total de la indemnización que corresponde, también con los efectos económicos solicitados en la demanda, y todo ello con expresa imposición de costas en esta instancia.

Así en el primer motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia el recurrente la infracción del artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia --aunque no cita Sentencia alguna que constituya tal-- , argumentando que concurren en este caso todas y cada una de las notas características del mobbing o acoso laboral que determina la extinción del contrato a instancia del trabajador.

Ahora bien, del relato fáctico de la Sentencia, no ha sido combatido en cuanto a ello, resulta que el actor presentó ante el CMAC la papeleta de conciliación por extinción de contrato , con base en el artículo 50.1.c) del ET, el 15/10/2010, y de despido por causas objetivas el 26/10/2010 (hechos probados undécimo y duodécimo), estando ambas acciones íntimamente relacionadas entre sí , dado que, el despido objetivo le fue comunicado al actor el 09/10/2010 y, en atención a ello , formuló la papeleta de conciliación por extinción de contrato, aduciendo que no existían causas objetivas para despedirle y que la verdadera razón de ello había sido la de elegirle a él por acoso y discriminación, acoso que se evidenciaba en la conducta persecutoria de que había sido objeto con anteriores despidos , expedientes de regulación temporal de empleo, traslado y sanción. Pero, aunque tales circunstancias puedan aparecer como indicios de una conducta de acoso laboral, lo cierto es que, atendida la íntima relación con el despido por causas objetivas a que se ha hecho referencia, deben ser tratadas ambas conjuntamente, como luego se hará , para determinar si el cese del actor tiene apoyo legal en las causas alegadas por la empresa, en cuyo caso quedarían desvirtuados los indicios de acoso.

En el motivo segundo, por el cauce procesal del apartado b) del artículo 191 de la LPL, interesa el recurrente la supresión del hecho probado decimocuarto, lo que sin duda tiene su causa en que la Sentencia recurrida, después de razonar extensamente en el cuarto fundamento jurídico sobre el concepto , requisitos y efectos del despido por causas económicas del artículo 52.c ) y 53.1 y 4 del ET, concluye, en su párrafo último, que, partiendo de lo acreditado en juicio, procede afirmar la razonabilidad de la medida adoptada por la empresa y la ausencia de móvil discriminatorio o de una conducta de acoso laboral hacia el trabajador, basándose para ello en el citado hecho probado decimocuarto, en que se da cuenta de la marcha negativa de la empresa en los años 2009 y 2010. Pero , no se accede a dicha supresión, dado que, no se funda en prueba hábil alguna, documental o pericial, que evidencie la existencia de error de valoración por parte del magistrado de instancia , sin que proceda, por tanto, declarar la improcedencia del despido por causas objetivas , por no ser ciertas las causas alegadas, con los efectos económicos interesados en la demanda , es decir con indemnización opcional de 45 días de salario por año de servicios, al constar acreditada la razonabilidad de la medida extintiva empresarial y la ausencia de móvil discriminatorio por parte de la empleadora demandada.

En el motivo tercero del recurso se denuncia la infracción del artículo 53.1.b), en relación con los artículos 53.4 y 56.1.a) de la misma norma, y con la petición subsidiaria deducida en el sentido de que , declarada la improcedencia de un despido por causas objetivas, si la empresa no ha puesto a disposición del trabajador la indemnización legal correspondiente por error no excusable, la indemnización a que ha de ser condenada no es la de 20 días por año de servicio sino la de 45 días por año que establece el artículo 56 ET .

Pero como quiera que ello exige resolver previamente sobre cuestiones que son objeto del recurso interpuesto por la demandada, tales como cual sea la cuantía del salario que ha de tenerse en cuenta a los efectos del despido y, en su caso, si la consignación efectuada por cuantía inferior a la que legalmente correspondía se debió a error excusable o inexcusable, de las que dependerá el éxito o fracaso de este motivo del recurso, nos referiremos a ello después de haber resuelto sobre esas cuestiones que exigen un pronunciamiento previo.

TERCERO.- El recurso interpuesto por la demandada se estructura en cuatro motivos, pretendiendo a través de ellos la empresa empleadora recurrente que , revocando la Sentencia recurrida se desestime la demanda, declarando procedente la extinción contractual adoptada por la empresa a fecha 25/10/2010 y ajustada a derecho la indemnización de 21.334,69 ? satisfecha por la empresa al trabajador; subsidiariamente, que el importe de la indemnización se fije en la cuantía de 23.328 euros, o bien en la de 24.753,60 euros , con Derecho del trabajador a que se abone la diferencia entre dicha indemnización y la que le fue abonada por la empresa, y, en todo caso, sin condena al abono de salarios de tramitación.

Así en el motivo primero, por el cauce procesal del apartado b) del artículo 191 LPL solicita la revisión del hecho probado primero al objeto de que suprima la expresión "...y un salario prorrateado diario de 68,76 ?..." sustituyéndola por el siguiente texto: "...y un salario integrado por 49 ,20 euros diarios por partidas fijas, además de haber percibido durante el período comprendido entre el 01 de octubre 2009 al 26 enero 2010, por retribución variable, las cantidades de 1.648,61 euros por incentivos y 660,00 euros por peligrosidad. Dichas partidas variables devengadas por el trabajador durante los doce meses anteriores a la fecha del despido , al ser divididas por los 365 días del año natural, supone un coeficiente de 6,32 euros diarios, que sumados a las partidas fijas, arroja un salario global, a efectos de despido, de 55 ,52 euros diarios...".

Alega la recurrente que se pretende suprimir del hecho probado primero la referencia al salario diario de 68,76 ?, dado que, el importe del salario discutido por las partes, tiene una innegable relevancia jurídica para determinar si la empresa cumplió debidamente las exigencias legales que para la empresa empleadora se derivan de un despido objetivo.

Y se accede a dicha revisión, si bien no en su totalidad como se pide, dado que, en efecto discutiéndose los partes la cuantía del salario módulo que ha de tenerse en cuenta para fijar las consecuencias económicas del despido, y determinar si la consignación de la indemnización efectuada por la demandada se efectuó en la cuantía que realmente correspondía , es obvio que en el relato histórico de la Sentencia deben figurar únicamente los datos fácticos de los que pueda extraerse su importe, lo que ha de hacerse en la fundamentación jurídica , como de hecho hace la sentencia en el segundo fundamento jurídico. Pero, por idéntica razón, no procederá la inclusión del párrafo último del texto que propone la demandada recurrente, que justamente incurre en el mismo defecto por el que se interesa la revisión, incluyendo además una valoración jurídica que no tiene cabida dentro del relato fáctico de la Sentencia. En consecuencia --y aún cuando ello resulte en definitiva irrelevante, como se verá, para modificar el signo del fallo de la Sentencia-- debe suprimirse la expresión "y un salario prorrateado diario de 68,76 ?..." sustituyéndola por el siguiente texto: "...y un salario integrado por 49 ,20 euros diarios por partidas fijas, además de haber percibido durante el período comprendido entre el 01 de octubre 2009 al 26 enero 2010, por retribución variable, las cantidades de 1.648,61 euros por incentivos y 660,00 euros por peligrosidad".

CUARTO.- En los motivos segundo y tercero , por la vía del apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia la recurrente la infracción del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y artículos 122 y 123 de la Ley de Procedimiento Laboral, que establecen la obligación de la empresa en caso de despido por causas objetivas de poner a disposición del trabajador despedido, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, una indemnización por despido en cuantía de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades (motivo segundo) y la infracción del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 38 del mismo texto estatutario, y artículos 122 y 123 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Ninguno de estos motivos puede ser acogido, dado que, ambos tienen como presupuesto el reconocimiento de un salario diario a efectos de despido de 55,52 euros , cuando el que realmente corresponde al actor a efectos del despido es el de 68,76 ?/día, que resulta de sumar al salario fijo de 49,20 ?/día percibido durante el último año, el importe de lo percibido por los conceptos variables de incentivos y peligrosidad durante el período comprendido entre el 01/10/2009 y el 26/01/2010 (118 días), descontando el período subsiguiente (de casi ocho meses) en que el contrato estuvo suspendido durante la situación de IT del trabajador y promediando el salario variable en función del período efectivamente trabajado --sin incluir en ningún caso el mes de vacaciones , que no consta se hubieren disfrutado dentro del indicado período-- como entendió correctamente el Juzgador de instancia , razonándolo así en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia.

QUINTO.- Por el mismo cauce procesal del apartado c) del artículo 191 LPL denuncia la recurrente también en este motivo último la infracción del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y del párrafo final del número 4 del mismo precepto y de los artículos 122 y 123 de la Ley de Procedimiento Laboral, argumentando que se han infringido los preceptos citados , al no haber estimado el Juzgador que en todo caso el error en que habría incurrido la empresa al calcular el importe de la indemnización merece la calificación de error excusable.

Sobre la cuestión que aquí se plantea (de excusabilidad o no del error) se pronunció el Tribunal Supremo en Sentencia en Sentencia de 17 de diciembre de 2009 que reitera y sistematiza la doctrina anterior, razonando que "cuando la cantidad depositada es inferior a la que se debió depositar, puede resumirse de la siguiente manera: a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( S.T.S. 15-4-98 ). b) En su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía , pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( ST.S. 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05, que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la Sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones , en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable". En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante.

En el presente caso, la diferencia entre lo consignado (21.334,68 ?) y lo debido consignar (24.753,60 ?) asciende a la cantidad de 3.418,92?, que equivale al 13 ,81% del total de la indemnización legal correspondiente a la extinción por causas objetivas (20 días de salario por año de servicios) sin que ello tenga por causa una divergencia jurídica razonable, dado que, no constituye tal el cálculo que del salario a efectos de despido efectúa la demandada, atribuyendo el salario variable que corresponde exclusivamente al período de 01/10/2009 a 26/01/2010, al total período anual anterior a la extinción, que comprende los meses en que el actor permaneció en situación de IT (del 27/01/2010 al 08/10/2010) durante los cuales estuvo suspendida la relación laboral y las obligaciones recíprocas de las partes, de trabajar y abonar el salario pactado, sin que devengare por tanto el actor los conceptos variables que , en caso de no haber estado incapacitado, sí habría percibido.

Partiendo de ello, y atendida la jurisprudencia citada, la Sala no puede sino estimar que fue acertado el criterio sustentado por el Juzgador de instancia al considerar que la consignación efectuada en cuantía inferior a la debida se debió a error inexcusable. Pero, la consecuencia del incumplimiento del requisito de consignar el importe de la indemnización legal, por error inexcusable, no puede ser la fijada en la Sentencia de instancia, que , declarando la improcedencia del despido, condena a la empresa a la readmisión o al pago de la indemnización de 24.753,60 ? , con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir, sino que, el importe de la indemnización opcional ascenderá a la cantidad de 64.926,63 ?, indicada por el trabajador recurrente y correspondiente a la indemnización legal de 45 días por año de servicios que para el despido improcedente establece el artículo 56 del ET, puesto que, el incumplimiento por parte de la empresa empleadora de los requisitos de forma que para la extinción del contrato por causas objetivas exige el artículo 53.1 del ET determina, conforme a lo prevenido en el apartado 4 del mismo precepto estatutario (en la redacción vigente en la fecha en que se notificó la extinción del contrato) que la decisión extintiva haya de considerarse despido improcedente, salvo en caso (que aquí no concurre) de error excusable en el cálculo de la indemnización que no determinaría la improcedencia del despido a tenor de lo dispuesto en el párrafo último del citado artículo 53.4 ET .

En consecuencia , debe desestimarse este motivo último y el recurso de la empresa en su totalidad. Y estimarse en parte el recurso interpuesto por el actor, acogiendo el motivo tercero y último por él formulado, dado que, partiendo de que el defecto en la consignación realizada por la empresa se debió a error inexcusable , la consecuencia de ello, como se ha indicado, es que la extinción haya de calificarse como despido improcedente y surtir los efectos que para dicho supuesto se establecen en el artículo 56 del ET, fijándose por tanto el importe de la indemnización opcional en la cantidad de 64.926 ,63 ?, que corresponde, a razón de 45 días por año , teniendo en cuenta la antigüedad del trabajador y el salario percibido, y revocando parcialmente la Sentencia de instancia en el solo sentido de fijar el importe de la indemnización opcional por despido en la cantidad superior indicada, manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la misma.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa GESTIÓN DE CANTERAS Y OBRAS, S.L. (antes Blázquez Garasa, S.L.), y estimamos en parte el recurso formulado por el trabajador, Blas, contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera, en virtud de demanda formulada por Blas contra la empresa GESTIÓN DE CANTERAS Y OBRAS, S.L. , revocando, de igual modo parcial, la Sentencia recurrida en el solo sentido de fijar el importe de la indemnización opcional por el despido improcedente en la cantidad de 64.926,63 ?. y manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la misma.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación efectuados por la empresa para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta Resolución , se dará el destino legalmente establecido.

Condenamos a la empresa recurrente al pago de los honorarios del letrado del actor, por la impugnación del recurso, en cuantía de seiscientos euros (600 ?) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el artículo 235.2 Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción , determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas , en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas, que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Se advierte a la empresa que, si recurre, deberá acreditar ante esta Secretaría haber efectuado el depósito de 600 ?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones , abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-1346-11, especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.