Sentencia Social Nº 421/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 948/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 948/13-IN Sent. 421/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a 13 de febrero de 2014.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 421/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por NAVANTIA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de CADIZ en sus autos nº 667/2011; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por NAVANTIA S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GADITANA DE CHORRO Y LIMPIEZA S.L., DÑA. Melisa y DÑA. Rafaela sobre accidente de trabajo se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/10/2012 por el Juzgado de referencia, con DESETIMACIÓN de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO. El trabajador fallecido, Luis Alberto , nacido el NUM000 de 1.954, con DNI nº NUM001 , y núm. de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , prestaba sus servicios profesionales para la empresa demandada, Gaditana de Chorro y Limpieza SL, desde el 23 de marzo de 2.010, sufriendo en fecha 7 de julio de 2010 accidente de trabajo mortal a consecuencia de las lesiones múltiples sufridas en éste.

La experiencia profesional en su campo de trabajo era de unos veinte años, ya que había venido trabajando como pintor chorreador con categoría de oficial de 2º en base a contrataciones temporales por obra y servicio determinado.

SEGUNDO.- Tras actuación inminente de la Inspección de Trabajo que giró visita el mismo día 7 de julio de 2.010 al ser avisada de accidente en los Astilleros de Navantia en Cádiz, se levantóacta de inspección e infracción n º NUM003 elaborando informe en el que consta:

DESCRIPCIÓN DEL ACCIDENTE: El centro de trabajo visitado y donde se produjo el siniestro es el DIQUE 1, denominado Virgen del Rosario de AESA, en la que tiene su sede Navantia SA en la Carretera Industrial S/N en Cádiz capital.

*El trabajador fallecido es D. Luis Alberto , con DNI NUM001 , quien trabajaba para la empresa Gaditana de Chorro y Limpieza S.L, con quien Navantia S.A tenía subcontratados la realización de determinados trabajos en el buque Castilla, propiedad de la Armada Española, y que se encontraba en el dique mencionado para realizar su mantenimiento, en virtud de contrato firmado entre la Armada y Navantia SA.

El accidente con resultado de muerte se produjo como consecuencia de una caída a distinto nivel, al salir despedido el trabajador fallecido de la cesta de la plataforma elevadora móvil de personal (PEMP a partir de ahora) en la que se encontraba trabajando, la altura de caída fue de aproximadamente 19 metros.

(......)

DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS

De las actuaciones realizadas se deduce que los hechos sucedieron probablemente de la siguiente manera:

El miércoles 7 de julio de 2.010, D. Luis Alberto , siguiente instrucciones de su mando D. Calixto , debía realizar junto con el inspector de pinturas D. Donato , perteneciente a la empresa Azko Nobel International, la inspección de los trabajos de pintura llevados a cabo con anterioridad en el portalón de estribor de buque Castilla.

Para realizar dicha inspección ambos trabajadores hacen uso de una plataforma elevadora móvil de personal, marca JLG, modelo 860SJ, número de serie 0300109522, propiedad de Gam Sur, quien la tiene arrendada a Gaditana de Chorro y Limpieza S.L.

Según declaraciones de D. Donato y de D. Guillermo , presente durante la operación como recurso preventivo de la empresa Gaditana de Chorro y Limpieza, ambos trabajadores D. Luis Alberto y D. Donato , llevaban puesto el arnés de seguridad y habían anclado los mismo a la PEMP.

Una vez realizada la inspección de pintura D. Donato ordena repasar algunas zonas, operación que realiza el accidentado. A continuación éste hace descender la PEMP para que el inspector pueda apearse de la misma, dejando éste último su arnés colgado del punto de enganche, y abandonando el dique. D. Luis Alberto no descendió de la PEMP, y según D. Donato , tenía el arnés enganchado a la PEMP cuando él abandonó el dique.

Sugiere en ese momento D. Guillermo a D. Luis Alberto , realizar una pausa en las tareas, a lo que éste accede, una vez haya subido a la cubierta del buque una manguera de agua (latiguillo de baldeo) que van a necesitar para continuar los trabajo el día siguiente. D. Guillermo proporciona el latiguillo de baldeo a D. Luis Alberto , y asegura que en dicho momento éste último se encontraba correctamente anclado a la PEMP.

d. Luis Alberto procedió entonces a elevar la PEMP hasta la altura de la cubierta del buque y a dejar el latiguillo de baldeo enganchado en la barandilla existente en la cubierta de vuelo. Mientras realizaba el accidentado este operación D. Guillermo se encontraba en las proximidades de la PEMP recogiendo herramientas y materiales de los alrededores y no observó directamente los hechos.

Presumiblemente a continuación D. Luis Alberto inició el descenso de la PEMP, y durante el mismo queda la cesta de la plataforma enganchada en una de las redes plegables existentes en la cubierta de vuelo del Castilla, cuyo destino es la protección de la dotación del barco cuando se realizan maniobles en ella, dichas redes se encontraban extendidas para evitar que se dañasen durante la operación de chorreo de la cubierta que estaba previsto realizar.

No existe ningun testigo visual de esta fase del accidente, si bien la existencia de restos de pintura provenientes de la cesta de la PEMP en la red del buque y la deformación sufrida por la red parecen evidenciar que la cesta quedó atorada en la red delmodo descrito en el parrafo anterior.

D. Guillermo , que en ese momento no se encontraba observando la operación realizada por D. Luis Alberto , afirma que oyó un pitido, se giró para ver que ocurría y vió la canastilla enganchada y al accidentado moviendo los mandos. Avisa en ese momento el Sr. Guillermo a su compañero para que se quede quieto y se dirige a la base de la PEMP a efectos de descender la misma dese los mandos allí ubicados. Antes de llegar oye un fuerte ruido, mira y ve la canastilla ya liberada y a D. Luis Alberto salir catapultado de la misma, precipitandose hacia el suelo arrastrando en su caida un manguerote al que intentó agarrarse.

TERCERO.- Por la Consejería de Trabajo e Industria (Dirección General de Trabajo y Seguridad Social), se sancionó tras levantarse actas de infracción

CUARTO.- Que en fecha 9 de diciembre de 2.010 se inicia de oficio expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, tras recibirse actuaciones de la Inspección de Trabajo, expediente con n º NUM004 resolviéndose el mismo tras la propuesta por el EVI en sesión de 23 de marzo de 2.011 recayendo resolución de la D. P. de Cadiz del INSS en fecha 6 de junio de 2.011 en la que se :

1 -Declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Luis Alberto el 7 de julio de 2.010

2 -Declarar la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30%con cargo exclusivo a las empresas responsables solidarias Gaditana de Chorro y Limpieza SL y Navantia , que deberá constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

QUINTO. Presentada la reclamación previa por Navantia el 5 de julio de 2.011 fue desestimada en fecha 21 de julio de 2.011.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por NAVANTIA S.A. que ha sido impugnado por DÑA. Melisa y DÑA. Rafaela .

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la empresa actora, NAVANTIA S.A. que impugnaba resolución de la entidad gestora por la que se imponía recargo de prestaciones por el accidente sufrido por Don Luis Alberto , se alza dicha actora en Suplicación por el tramite procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con correcta invocación procesal y cita expresa en la norma precitada se solcita revisión del contenido fáctico de la sentencia, solicitando, en primer lugar rectificación del hecho probado primero para adicionar al mismo lo siguiente: Por otra parte, el trabajador contaba con experiencia y formación adecuada para el manejo de la plataforma elevadora (PEMP) con la que sucede el accidente. Ha lugar a lo solicitado porque ello se deriva de la documentación invocada, acta de la inspección de trabajo que efectivamente recoge lo que la actora pretende adicionar.

Igualmente se solita la adición al hecho probado segundo de la sentencia de lo siguiente:

Asimismo, constan como CONCLUSIONES en el apartado Cuarto de la referida Acta de inspección e infracción n° NUM003 las siguientes:

1. El accidente se produjo como consecuencia de un 'efecto catapulta' producido al liberarse la cesta de la PEMP del atasco con la red anticaída del buque.

2. El accidentado llevaba puesto un EPI anticaídas, y, según declaran todos los testigos, lo llevaba correctamente amarrado a la PEMP la última vez que se le vio. No ha resultado posible comprobar si el trabajador llevaba el arnés anclado en el momento del accidente. El EPI se encuentra sucio y deteriorado y el gatillo del mosquetón no funciona correctamente, sin que tampoco haya podido determinarse si se encontraba así con anterioridad al suceso o si la rotura del mismo se produjo por el impacto tras la caída de altura.

3. No se ha seguido el procedimiento de actuación establecido por el fabricante y que consta en el manual del operador y de seguridad para el caso de atoramiento de la cesta de la PEMP.

4. El trabajador tenía experiencia y formación adecuada para el manejo de PEMP.

5. El trabajador había pasado el reconocimiento médico pertinente y había sido considerado apto.

6. El trabajador había sido informado sobre los riesgos existentes.

7. Se había establecido un procedimiento de coordinación de actividades empresariales.

8. El riesgo cuya materialización ha causado el suceso se encuentra evaluado en la cuarta revisión de la evaluación inicial de riesgos, si bien de modo insuficiente. Este defecto se puede considerar suplido por el plan general de prevención y medioambiente del buque Castilla, que sí evalúa el riesgo de caída de personas a distinto nivel desde una PEMP y establece medidas preventivas adecuadas.

9. Al tratarse de trabajos con riesgos especiales es exigible la presencia de recursos preventivos. Las personas designadas tienen formación suficiente, si bien no se documenta adecuadamente su designación.

También a esta revisión ha de accederse porque lo peticionado se extrae del acta de la inspección de trabajo, a la que se refiere, y transcribiendo parcialmente su contenido, el hecho probado que se trata de completar, con la adición propuesta queda efectivamente mas completo.

Finalmente se solcita la adición de un hecho probado nuevo que seria el tercero, pasando los siguientes a ser numerados correlativamente, de la siguiente literalidad:

TERCERO.- Con fecha cuatro de Marzo de 2011, el Juzgado de Instrucción n° Uno de Cádiz dictó Auto de sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas n° 924/2010 que se iniciaron como consecuencia del mismo accidente que se enjuicia en este procedimiento.

Según concluye el Fundamento Jurídico Quinto de dicho Auto,

1.- El accidentado llevaba puesto un equipo de protección individual anticaída, y según los testigos lo tenía correctamente amarrado a la plataforma. No hay constancia de que el gatillo del mosquetón a través del cual se une el arnés al punto de anclaje se encontrara defectuoso, y que tales imperfecciones no demostradas tuvieran una incidencia en la producción del siniestro y el luctuoso resultado. Tampoco la suciedad o el estado de conservación del equipo aparecen como causa eficiente del siniestro.

2.- El punto de anclaje de la PEMP, donde debe engancharse el mosquetón del arnés, no presentaba deterioro visible.

3.- El trabajador tenía experiencia y formación para el manejo de la PEMP, en cuyo manual de operador elaborado por el fabricante se hacía constar que en caso de atoramiento o atasco con una estructura o equipo elevado, se habría de proceder a rescatar a los ocupantes de la plataforma antes de soltar la máquina, y no tratar de descender la plataforma utilizando los mandos existentes en la base de la máquina, como era práctica.

Ahora bien, en el caso concreto, no fue un tercer operador el que haciendo uso de los mandos existentes en la base tratara de liberar la PEMP, sino que fue el propio accidentado quien, por razones que se desconocen, quizá por un exceso de confianza, desgraciadamente intentó liberar la plataforma con el triste desenlace ya conocido... /. ..

4.- Según el mismo informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales 'el riesgo cuya materialización originó el accidente de trabajo se había incluido en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo, y en la planificación de la actividad preventiva se habían incluido medidas preventivas adecuadas para prevenir el accidente de trabajo.

5.- No consta que la no implantación de alguna de las medidas preventivas tuviera incidencia decisiva en la causación del siniestro.

Dicho Auto de sobreseimiento fue luego ratificado mediante resolución de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 13/9/2011, que vino a desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el mismo, confirmándose así dicho sobreseimiento, que resulta ya firme.

Solo en parte ha de accederse a lo solicitado porque, siendo cierto que en vía penal las actuaciones se han archivado por sobreseimiento provisional, y de ello ha de dejarse constancia, no vincula a esta jurisdicción las conclusiones que en relación al enjuiciamiento de los hechos se hayan obtenido en aquella jurisdicción, que enjuicia, naturalmente con criterios de ciencia penal que tiene sus propios principios, distintos de los propios de esta especializada jurisdicción.

TERCERO.-No plantea la recurrente motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de, norma esta que viabiliza procesalmente el examen del derecho aplicado en sentencia y que ni siquiera se menciona en el recurso.

En estas condiciones, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en varias sentencias, baste por todas citar las nº 230/00 y 71/02 o las mas recientes nº 4/06 , y 292/06 que no cabe confundir con una segunda instancia o apelación ordinaria ajena siempre a esta especializada jurisdicción, a la Sala, no le está permitido mas que el estudio del recurso por los motivos tasados que determina el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y siempre que estos se invoquen expresamente y se cumplan los requisitos que ordena el artículo 196 de la misma ley . Por ello no puede la Sala estudiar la aplicación del derecho que efectúa la sentencia de instancia, pues tendría que construir el motivo de recurso de oficio y ello conculcaría el derecho de defensa de la contraparte que no lo podría impugnar, vulnerándose con ello el artículo 24 de la Constitución que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva pero en condiciones de igualdad y con el máximo respeto al derecho de defensa de todas las partes que intervienen en el proceso.

De acuerdo con lo razonado, ha de ser desestimado el recurso que nos ocupa y consecuentemente confirmada la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por NAVANTIA S.A. contra la sentencia de fecha 26/10/2012 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de CADIZ en virtud de demanda sobre accidente de trabajo formulada por NAVANTIA S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GADITANA DE CHORRO Y LIMPIEZA S.L., DÑA. Melisa y DÑA. Rafaela debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 20 de febrero de 2014.