Sentencia Social Nº 421/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 85/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00421/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG:30030 34 4 2014 0000007

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000085 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001187 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CARTAGENA

Recurrente/s: Cipriano

Abogado/a:MANUEL LOPEZ BERNAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:SALINERA ESPAÑOLA S.A.

Abogado/a:JOSE ANTONIO IZQUIERDO MARTINEZ

Procurador/a:JOSE MIRAS LOPEZ

Graduado/a Social:

En MURCIA, a diecinueve de Mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Cipriano , contra la sentencia número 0065/2013 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 27 de Marzo , dictada en proceso número 1187/2010, sobre DESPIDO, y entablado por Cipriano frente a SALINERA ESPAÑOLA SA.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada, desde el 21 de octubre de 1.997 hasta el 7 de julio de 2.010. El trabajador ostentaba la categoría profesional de jefe de ventas y percibía un salario mensual de 2.964,48 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias -.y diario de 97,46 €. SEGUNDO. La empresa demandada acometió un primer despido del actor, con fecha de efectos de' 30 de abril de 2.009. Sobre la procedencia del mismo se pronunció el Juzgado de lo Social n° dos de Cartagena en fecha 2 de octubre de 2.009, declarando su procedencia. Recurrido que fue el anterior pronunciamiento en suplicación, por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, se dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2.010 , declarando el despido improcedente por defectos de forma, siendo notificada al demandante en fecha 18 de mayo de 2.010 y a la empresa demandada en fecha 18 de junio de 2.010 (doc. 46 y 47 ramo prueba demandada) y declarada firme por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2.010 (doc. 58 ramo de prueba demandada). En fecha 21 de junio de 2.010 la empresa opta por la readmisión del trabajador (doc. 48 ramo de prueba demandada), teniéndose por perfectamente realizada la misma en diligencia de ordenación de 23 de junio de 2.010 (doc. 49 ramo prueba demandada). En fecha 22 de junio de 2.010 se remite burofax al trabajador, que recibió el 23 de junio (docs. 51 y 52 ramo prueba demandada) y que obra en las actuaciones como documento 51 del ramo de prueba de la demandada, en el que le informa, entre otros extremos, de la apertura de expediente sancionador, dándose el resto por reproducido en su integridad. TERCERO.- El demandante hizo uso indebido de la tarjeta de empresa en los días y horarios no laborables conforme al desglose que consta en el ordinal tercero del relato fáctico de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 31 de mayo de 2.010 , que se da por reproducido en su integridad. CUARTO. El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical. QUINTO. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C., que se tuvo por intentada sin efecto'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Cipriano , contra la empresa SALINERA ESPAÑOLA S.A., absuelvo a la demandada de las pretensiones .deducidas en su contra y declaro PROCEDENTE el despido del actor y convalidada la extinción del contrato de trabajo que unía a las partes y que aquél produjo, sin derecho a indemnización para el trabajador demandante'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Manuel López Bernal, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado don José Antonio Izquierdo Martínez, en representación de la parte demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor, Dn. Cipriano , presentó demanda, solicitando que su despido se declarase improcedente.

La sentencia recurrida desestimó la demanda.

El actor, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y acaba solicitando que el despido se declare improcedente.

La empresa impugna el recurso, oponiéndose.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Se instrumenta un motivo de recurso con amparo en el artículo 191.C de la LPL , al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que a continuación se concretan: Primera.- Tal y como vino a poner de manifiesto la propia sentencia de la Sala de fecha 31 de mayo de 2010 , el único despido del trabajador llevado a cabo por la empresa fue el realizado de forma verbal en fecha 02 de abril de 2009, pues si bien la empresa realizó un segundo despido en fecha 27 de abril de 2009 con la intención de subsanar el anterior despido verbal, este segundo despido se produjo excediendo el plazo de 20 días naturales que establece el art. 55.2 del ET , motivo por e! cual este segundo despido, según el criterio seguido por esta propia Sala en la sentencia referida, debe tenerse por no hecho y por lo tanto por inexistente, siendo la consecuencia que el único despido que puede ser tenido en cuenta es el primero, y al resultar aquel realizado verbalmente, necesariamente se declaró su improcedencia por defecto de forma.

Tras la sentencia dictada por la Sala (31-mayo-2010 ) la empresa ha pretendido combatir la improcedencia del despido por defecto de forma mediante la readmisión del trabajador y el inmediato despido del mismo a través del cauce previsto en el art. 110.4 LPL . Sin embargo a tales efectos cabe tener muy presente como ya se ha dicho que el único despido preexistente del trabajador con anterioridad al actual de fecha 05 de julio de 2010, es el de fecha 02 de abril de 2009 que se realizó de forma verbal, y el primer elemento absolutamente definitorio de un despido verbal es que adolece de imputación de hechos o de comportamientos, o en cualquier caso estos no pueden ser conocidos por la propia naturaleza del despido verbal y que necesariamente no tienen porque coincidir con aquellos otros que se vengan a imputar en una posterior carta de despido. Es por ello que al pretender subsanar la empresa por el cauce que otorga la ley procesal el despido anterior, que fue realizado de forma verbal, (hay que tener presente que aquel otro realizado por la empresa en fecha 27 de abril de 2009, jurídicamente no existe), los hechos que se hacen constar en la carta de despido de fecha 05 de julio de 2010 se introducen «ex novo» pues no cabe que olvidar que lo que se pretende subsanar es un despido verbal cuyos motivos del mismo o no existían o no pueden ser conocidos, si a lo anterior adicionamos que la última falta imputada al trabajador en la carta de despido que ahora se combate viene fechada el 07/03/2009 y que dicha carta de despido es de fecha el 05 de julio de 2010, la conclusión a extraer no puede se otra que entre la fecha de comisión de las faltas y la primera incorporación de las mismas a la carta de despido ha transcurrido una año y tres meses, por lo que por mucho que el Juzgador de instancia se afane en aplicar la prescripción larga de las infracciones, es evidente que ha transcurrido amplísimamente el mayor de los plazos previstos en art. 60 del ET , para la sanción de las infracciones, debiendo por tanto estimarse la PRESCRIPCIÓN de las faltas imputadas al trabajador, y por vulnerado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de fecha 27 de marzo de 2013 el contenido del art. 60 del Estatuto de los Trabajadores .

En relación al contenido del apartado 4) del art. 110 de la LPL , y al alcance subsanatorio de dicho precepto, cabe distinguir la subsanación de aquellos despidos en los que efectivamente se produce una imputación de hechos o comportamientos graves y culpables del trabajador, pero qué por contra incurre en defectos de forma tales como falta de consignación de la fecha de efectos del despido, omisión de expediente contradictorio cuando así lo exigiera la norma paccionada, etc. Estos casos dichos defectos quedarían amparados por el contenido del art. 110.4 LPL , pues la relación de hechos o comportamientos que motivaron el primer despido ya se hicieron constar con anterioridad en la primera carta, y en esta segunda se vendrían a reiterar dichos hechos corrigiendo aquellos defectos de forma qué impidieron que el acto extintivo prosperara. Pero reiteramos, cuando lo que se pretende corregir es un primer despido realizado de forma verbal, cuyos motivos o causas o no existieron o resultan desconocidas, una imputación de hechos realizada en el segundo despido no puede venir a rellenar con carácter retroactivo aquellos motivos que no se hicieron constar en el primero, pues aquellos incluso pudieron ser distintos, siendo por ello que los hechos que se hacen constar en la carta ahora impugnada nacen a la realidad jurídica del acto extintivo con la nueva carta, como ya se ha dicho anteriormente, se introducen «ex novo» y por tanto no pueden adquirir la condición de suplir aquellos otros del primer despido que nunca se hicieron constar por la empresa, sin tenerse en cuenta el computo del tiempo efectivamente transcurrido entre la fecha de la comisión de la última falta del trabajador y la efectiva incorporación de la misma a la Carta de Despido.

A los efectos de todo lo expuesto con anterioridad en este punto cabe tener muy presente que el propio art. 110.4 de la LPL , que es precisamente el apoyo legal que encuentra la empresa para formular un nuevo despido, establece que el nuevo despido no supone una subsanación del primitivo acto extintivo sino que este constituye un nuevo despido, por tanto si no se trata de una subsanación 'del anterior despido sino de .un nuevo despido los hechos a imputar en la carta no pueden se trasladados de un primer despido a otro segundo sin ser considerados como hechos de nueva introducción, si además como en el presente caso en el primitivo acto extintivo no se hizo constar hecho alguno al realizarse de forma verbal no puede caber ninguna duda que los hechos imputados en el segundo despido tienen una carácter «ex novo».

Segunda. El hecho de que la presente alegación se realice en segundo lugar en nada desmerece en valor e importancia a la expuesta en primer lugar, pues a criterio de esta parte el valor de la misma resulta trascendental para la suerte del presente recurso. Dicho ello en el fallo de la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de Cartagena de fecha 27 de marzo se viene a declarar la procedencia del despido del trabajador efectuado por la empresa en fecha 05 de julio de 2010 . Sin embargo el primer requisito absolutamente imprescindible e inexcusable para llegar a una declaración de procedencia de cualquier despido, es el de declarar probados en sentencia a través de la prueba practicada en el acto de juicio, que los comportamientos graves y culpables imputados al trabajador en la carta de despido efectivamente se produjeron y fueron realizados por el mismo. Sin embargo tras una reposada lectura de la sentencia ahora combatida, en la misma NO se viene a declarar probado en ninguno de los apartados de la misma ni un solo hecho de los que fueron imputados al trabajador en la carta.

Se aduce que el nuevo despido se habría producido fuera de plazo.

La parte recurrida se opone a lo que aduce la parte recurrente, que sería como primera cuestión la improcedencia del despido de 5 de julio de 2010, que no se habría realizado en el plazo de siete días establecido en el artículo 110.4 de la Ley de Procedimiento Laboral entonces vigente (hecho tercero); en segundo lugar, que los hechos constitutivos del despido no son ciertos; en tercer lugar, que concurriría la prescripción de las faltas imputadas; y por último, que se habría quebrantado el principio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción (hecho octavo).

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que se plantea una diversa problemática ya que, resuelto el primer despido, por sentencia de esta Sala de 31-5-2010 , en los términos de los folios 9 a 14, donde consta unida, debe reseñarse que, firme aquella sentencia, la empresa hizo uso de la facultad del artículo 110-4 de la L.P.L ., que dice: 'Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha'.

Pues bien, a la luz de dicho artículo, que debe ser interpretado de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, la Sala debe confirmar la sentencia recurrida, pues, según esta, sentencia de 8 de julio de 2009 : «CUARTO.- A la vista de tal contradicción entre las sentencias analizadas procede que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, la sala entre a unificar doctrina en ese único punto sujeto a debate, para afirmar que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste.

El artículo 110.4 LPL establece que 'Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.'.

En este precepto se han de compaginar dos exigencias que configuran el mandato legal: por un lado, la seguridad jurídica y la propia pretensión de despido exigen que ante la declaración de improcedencia del mismo por defectos formales, la actuación empresarial que tienda a corregirlos procediendo a completar las formalidades omitidas, ha de tener un plazo breve de actuación, siete días, pero por otro, la exigencia de ese plazo no puede vaciar de contenido real la posibilidad de llevar a cabo un nuevo despido por parte de la empresa cuando se hayan completado aquellas exigencias legales incumplidas'.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo no puede prosperar, pues, a la luz de los hechos declarados probados séptimo y octavo, no cabe entender que se produjera prescripción, pues la sentencia de 4-10-2011 declaró el despido improcedente y la empresa reaccionó en plazo, formulando un despido por escrito'.

En todo caso, el trabajador desde la apertura del expediente disciplinario, el día 14 de abril de 2009, tuvo conocimiento de los hechos imputados y no media indefensión por la novedad de las imputaciones, pues no se produce.

En cuanto al transcurso del plazo de los siete días la sentencia de la Sala 4a del Tribunal Supremo, de 8 de junio de 2009 (EDJ 2009/151110. Tribunal Supremo, Sala 4a. S 8-6-2009. rec. 2059/2008 . Pte: Gullón Rodríguez, Jesús),señala: 'Conjugando entonces tales principios, la doctrina de la Sala contenida en la sentencia de contraste supone que cuando el trámite formal de la tramitación del expediente contradictorio se inicie dentro de los siete días y tenga una duración razonable, los días que se inviertan en ese trámite han de quedar excluidos del cómputo, lo que en el caso de autos equivale a entender que efectivamente la empresa utilizó ese trámite que le ofrecía el número del artículo 110 lpl de manera adecuada y dentro del plazo legal', y por tanto, no se puede considerar incumplido el requisito, teniendo en cuenta que los plazos en que la empresa reaccionó aplicando el artículo 110.4 de la L.P.L . no pueden considerarse irrazonables, pues siempre tuvo voluntad de cumplir con el artº 110 de la LPL . Tales son las consecuencias que el Tribunal Supremo asocia al despido verbal, considerando 'in extenso'.

Habiéndose probado una conducta desleal del actor, a la luz de lo indicado en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, cuya revisión no se pide, es claro que no se vulnera la teoría gradualista ( artº 54.1 d) del ET ) y, por tanto, el recurso se rechaza.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Cipriano , contra la sentencia número 0065/2013 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 27 de Marzo , dictada en proceso número 1187/2010, sobre DESPIDO, y entablado por Cipriano frente a SALINERA ESPAÑOLA SA; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066008514, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066008514, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.