Sentencia Social Nº 421/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 551/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 421/16

RECURSO: 551/15 -FS

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a once de febrero de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.421/16

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Antonio Polo Guerrero en representación de ABEINSA EPC, S.A, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Sevilla, en sus autos Nº 1032/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Don Porfirio , contra ABEINSA EPC S.A y Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 08/10/14 por el Juzgado de referencia, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.-D. Porfirio ha venido prestando servicios para Abeinsa EPC SA desde 8/10/07, con categoría profesional de licenciado y salario a efectos de despido de 101,80 €/día. Se dan por reproducidas nóminas del trabajador.

SEGUNDO.- En el mes de septiembre de 2012 el trabajador se trasladó a Angola para prestar servicios en obra de canalización de agua potable en Cunene. Para compensar los gastos generados por el traslado se pactó el abono de una cantidad mensual de 4315,66 €. Durante el periodo de prestación de servicios en España el trabajador percibía cantidad en concepto de dietas.

TERCERO.- A principios del mes de diciembre de 2012, en fecha exacta que no consta, el actor inició situación de IT en la que se mantuvo hasta principios de junio de 2013. Durante el periodo de IT el actor estuvo en España, no regresando con posterioridad a Angola.

CUARTO.- El 1/8/13, con efectos desde ese mismo día, la empresa despidió al trabajador por causas organizativas y productivas. Se da por reproducida carta de despido. En el momento de entrega de la carta la empresa abonó al trabajador la suma de 12482,17 €, en concepto de indemnización.

QUINTO.-La papeleta de conciliación en materia de despido se presentó el 29/8/13 en la Delegación del Gobierno en Extremadura, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Registro General. La papeleta tuvo entrada en el Cmac el 5/9/13. La demanda se presentó el 16/9/13.

SEXTO.-El 24/10/13 se presentó papeleta de conciliación en materia de resolución de contrato y reclamación de cantidad. El 7/11/13 se presentó demanda.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ABEINSA EPC, S.A. que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda del actor frente a ABEINSA EPC S.A. y declaró improcedente su despido, se alza en suplicación la citada empresa, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Por adecuado cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la revisión del ordinal primero, para el que con apoyo en la documental invocada, propone la siguiente del siguiente párrafo:

' La relación laboral se transformó en indefinida en virtud de contrato de fomento de empleo, el cual, en su cláusula séptima, declara que 'al presente contrato le será de aplicación la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio ', y en su cláusula octava establece que 'en el caso de haber respondido afirmativamente a la anterior cláusula, cuando el contrato se extinga objetivamente y la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores , en su remisión a los efectos del despido disciplinario previsto en artículo 56 del mismo texto legal será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de 24 mensualidades'.

Procede acceder a la adición solicitada, que se extrae de la simple lectura de la documental invocada (comunicación al INEM de conversión de contrato temporal en contrato indefinido), y que es relevante a los efectos de la resolución posterior.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, se articulan por el recurrente dos motivos de recurso que por su íntima vinculación, estudiaremos de forma conjunta. -En el primero, y con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS señala que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por error, al no haber tenido en cuenta las alegaciones realizadas en el acto del juicio, relativas a la conversión del contrato temporal del actor en indefinido, acogiéndose a lo dispuesto en la disposición Adicional 1ª de la Ley 12/2001 ; desprendiéndose además tal circunstancia del propio contrato aportado por la empresa como doc. 2 de su ramo de prueba (folio 49). Sin embargo, en lugar de solicitar la anulación de la sentencia, entiende el recurrente que la Sala tiene los elementos necesarios para resolver el punto controvertido ( art. 202.2 LRJS ), limitando la indemnización a los 33 días por año que establece la norma invocada.

-Y en el siguiente motivo de recurso, con invocación del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia nuevamente la infracción por inaplicación de la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 , y Disposición Transitoria sexta de la Ley 3/2012 ; y por aplicación indebida de la disposición transitoria quinta de la misma Ley 3/2012 .

Es evidente que la sentencia de instancia omite cualquier referencia al cálculo de la indemnización, si bien aplica en dicho cálculo la Disposición transitoria quinta; no siendo éste motivo que con la nueva regulación del Texto Procesal, Ley 36/2011 , deba suponer un vicio de procedimiento no subsanable en fase de recurso. En efecto, el art. 202.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social dispone: ' Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'.

De conformidad con lo indicado, las alegaciones del recurrente, -hayan o no sido examinadas o conocidas por el Juzgado- serán analizadas, motivadas y resueltas por esta Sala, dado que se encuentran recogidos en la sentencia todos los datos que permiten a esta Sala resolver al respecto sin necesidad de anular la misma.

Efectivamente, la sentencia recurrida calcula la indemnización por despido improcedente conforme a lo dispuesto en el número 2 de la Disposición Transitoria quinta de la Ley 3/2012 , esto es, a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año; y a razón de 33 días por año de servicio, por el tiempo de prestación posterior, con idéntico prorrateo. Y el recurrente postula la aplicación de la disposición transitoria sexta de la citada Ley 3/2012 , en relación con la disposición Adicional primera de la ley 12/2001 , postulando una indemnización de 19.602,10 euros (a razón de 33 días por año de servicio); de la que habrá de descontarse el importe ya percibido por el actor (12.482,17 euros).

Y lo cierto es que los motivos expuestos en el recurso han de ser estimados, habida cuenta que según consta en el relato fáctico, con el triunfo del motivo anterior, la relación laboral entre actor y empresa se transformó en indefinida, en virtud del contrato suscrito el 1-03-10 (folio 49 de los autos), en el que se establecía que al mismo le sería de aplicación la disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 de 9 de julio . Decía al efecto, tal Disposición :

' 4. Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada judicialmente improcedente o reconocida como tal por el empresario, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores , en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el artículo 56 del mismo texto legal , será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

Cuando el trabajador alegue que la utilización del procedimiento de despido objetivo no se ajusta a derecho porque la causa real del despido es disciplinaria, corresponderá al mismo la carga de la prueba sobre esta cuestión.'

Dicha Disposición adicional fue derogada por la letra a) del número 1 de la disposición derogatoria única del R.D. Ley 3/2012, de 10 de febrero; reiterándose la derogación por la letra b) del número 1 de la Disposición derogatoria única de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Sin embargo, en la Disposición transitoria sexta de la citada ley 3/2012 , vigente hasta el 13-11-15 ( ya que fue derogada por el apartado 6 de la disposición derogatoria única del R.D. Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores) se establecía:

' Los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.

No obstante lo anterior, en caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculará conforme a lo dispuesto en el apartado 2 de la Disposición Transitoria quinta de esta Ley'.

En el supuesto que aquí enjuiciamos, lo cierto es que las partes concertaron un contrato de fomento de la contratación indefinida en fecha 1-03-10, y la extinción se produjo por causas objetivas el día 1-08-13; siendo declarada improcedente por la sentencia recurrida, por lo que debió aplicarse la disposición transitoria sexta de la Ley 3/2012 , y la cuantía indemnizatoria debía ser calculada a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades; no constando alegación alguna y menos aún prueba al respecto por la parte actora, de que la causa real del despido hubiese sido la disciplinaria. Y habiéndose aplicado por la juzgadora de instancia indebidamente la disposición transitoria quinta, procede su revocación en cuanto al cálculo de la indemnización; que ha de ser establecida en la cuantía propuesta por el recurrente de 19.602,10 euros (a razón de 33 días de salario por año de servicio). Y habida cuenta que ya percibió el actor 12.482,17 euros según reflejaba la sentencia recurrida, restaría por abonarle la suma de 7.119,93 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por ABEINSA EPC, S.A., contra la sentencia de fecha 08/10/14 dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Sevilla , en virtud de demanda sobre despido, formulada por Don Porfirio , contra ABEINSA EPC, S.A. y Fondo de Garantía Salarial, debemos revocar en parte la sentencia recurrida, rectificando el importe de la cuantía indemnizatoria que habrá de ser de 19.602,10 euros, de la que habiendo percibido ya el actor la suma de 12.482,17 euros, restaría por abonarle, en caso de optar por la indemnización, 7119,93 euros. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a once de febrero de 2016