Sentencia SOCIAL Nº 421/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 896/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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Sección: RO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000896/2016

NIG: 3803844420150006805

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000421/2017

Proc. origen: Despido objetivo individual Nº proc. origen: 0000944/2015-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Juan Ramón FRANCISCO JAVIER GONZALEZ SANABRIA

Recurrente MANTENERIFE S.L. JUAN MIGUEL MARCOS RAMOS

Recurrido PARADISE TRADING S.L.

Recurrido VRI MANAGEMENT CANARIAS S.L.

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de mayo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000896/2016, interpuesto por D./Dña. Juan Ramón y MANTENERIFE S.L., frente a Sentencia 000099/2016 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000944/2015-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Juan Ramón , en reclamación de Despido siendo demandado/a MANTENERIFE S.L., PARADISE TRADING S.L. y VRI MANAGEMENT CANARIAS S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria en parte, el día 29 de febrero de 2016, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Juan Ramón firmó con la empresa demandada MANTENERIFE SL contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo para el periodo que va desde el 3 de abril de 2006 hasta el 2 de octubre de 2006. La categoría es la de auxiliar programador. Este contrato se transformó en indefinido mediante contrato firmado el 1 de octubre de 2006 continuando vigentes hasta la fecha del despido. SEGUNDO.- El actor no ostenta la condición de legal representante de los trabajadores (hecho no controvertido). TERCERO.- El día 30 de septiembre de 2015 se entregó carta de despido al actor en el que se invocaba como causa del mismo las objetivas, concretamente técnicas, productivas y organizativas. En aras a la brevedad nos remitimos al contenido íntegro de la misma, no obstante se destaca las siguientes partes: ... en los dos años se ha producido un proceso de reestructuración en las empresas de CL World, como consecuencia de la profunda crisis que ha afectado al sector del tiempo compartido, con una sustancial caída de ingresos motivada no sólo por la evolución del propio producto, como también como consecuencia de las diferentes situaciones de crisis económicas padecidas. Desde este punto de vista, no sólo la crisis económica mundial nos ha afectado en los últimos años, sino que en los últimos meses la situación del mercado ruso, el cual supuso en su momento una vía de compensación de otros resultados negativos, se ha visto muy perjudicada por situación internacionales que han hecho la divisa rusa haya caído a niveles tales que ha derrumbado este mercado emergente.... . de esta manera, la principal empresa que desarrolla sus trabajo en Tenerife, Paradise Trading SL, ha presentado un resultado negativo de más de un millón de euros, lo que indica cuál es la situación a la que, en el medio plazo, se puede entrar de la misma manera Manterife SL. Dentro de este proceso de reorganización, se había decidido mantener hasta la fecha la plantilla del departamento de ICT en el que presta Usted sus servicios. No obstante, el pasado mes de abril ya se optó por reducir de dos a una las personas que prestaría dicho servicio, lo cual coincidió con la solicitud de reincorporación de su compañero de trabajo, Eugenio y, al mismo tiempo, la decisión de abandonar la empresa del compañero que sustituía la excedencia del Señor Eugenio . En ese momento, la empresa decidió proceder a extinguir el contrato del Señor Eugenio y quedarse exclusivamente con un trabajo usted, más el apoyo del servicio informático de CLC en Málaga, así como el apoyo de una empresa externa. El 30 de septiembre de 2015 fue ingresado en la Cuenta bancaria del actor la cantidad de 15.004,52 euros. CUARTO.- El actor comenzó proceso de IT el 2 de septiembre de 2015 por enfermedad común. QUINTO.- El actor tuvo los siguientes ingresos desde octubre de 2014 a septiembre de 2015 según nómina:

Mensualidad

Importe bruto

Concepto salariales (vestuario , calzado, manutención y plus de transporte)

Octubre

2607,84

153,23

Noviembre

2556,51

165,88

Diciembre

2643,51

177,88

Enero

2635,51

169,88

Febrero

2568,51

177,88

Marzo

2655,51

189,88

Abril

2570,51

159,88

Mayo

2870,51

159,88

Junio

2240,51

149,88

Julio

2270,51 + 33,77 = 2304,28

162,34

Agosto

2280,51+ 33,77 = 2314,28

189,34

Septiembre

2313,17

5,37

Total

30,280,65 euros

1.861,32 euros

El actor cobró en la anualidad anterior 28419,33 euros por concepto salariales. Mensualmente se traduciría en un promedio de 2368,27 euros o un promedio diario de 77,86 euros. SEXTO.- Se ha elaborado informe técnico de necesidad de soporte informático en las instalación del Club la costa en Tenerife. En aras a la brevedad nos remitimos al contenido íntegro del mismo, no obstante se destaca las siguientes partes: . los complejos de Tenerife están conectado a través de VPNs gestionados por telefónica. Con un acceso de 100mb dedicado y un caudal garantizado de 30MB para cada una de las sedes, lo que permite la priorización del tráfico mediante clases de servicios por lo que se puede priorizar voz, datos y aplicaciones críticas. Estos servicios tienen una gestión permanente de extremo a extremo en los que telefónica se encarga de la configuración, administración, mantenimiento, supervisión y control de todos los elementos. Los bajos niveles de latencia y un compromiso de disponibilidad de oficina garantizado de 99,40% hacen que el servicio sea muy robusto y permita el acceso de forma remota a todos los equipos informáticos.... En Tenerife, el 100% de los terminales han sido renovados en 2014, siendo todos ellos de la misma marca y modelo, con una configuración totalmente homogénea que facilita el soporte remoto.... En Canarias, contamos con 3 ubicaciones en la isla de Tenerife, todas muy próximas en el sur de la misma y una pequeña oficina en Lanzarote. Además, los equipos y usuarios se encuentran concentrados en oficinas, lo que simplifica su gestión... . conclusión se puede centralizar todo el soporte sin la necesidad de plantilla local, contando simplemente con un apoyo externo para supuestos específicos. Los número indican que es centralización es viable y además se comprueba que durante los periodos en los que no ha habido presencia físicia del personal de Tenerife por vacaciones, el porcentaje de caso resuelto desde Málaga sube una media del 72% al 94% y ello, a pesar de que había un técnico de Málaga en Tenerife...

SÉPTIMO.- El día 22 de diciembre de 2015 se firmó contrato entre la empresa MANTENERIFE SL y la empresa CERPIN CANARIAS SL en virtud del cual la segunda se comprometía con la primera a prestar soporte técnico de todo equipamiento informático, tramitación y gestión de envío de periférico y reparación de equipos fuera de garantía. El precio es de 145 euros mensual ó 1740 euros anuales. Existen factura del abono de dichas cantidades así como por materiales de compra desde la firma del contrato, nos remitimos a las mismas. OCTAVO.- Según Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife, Eugenio tuvo un salario anual en los 12 meses anteriores al despido por importe de 37524,15 euros, siendo su salario por importe de 3251,7 euros según Sentencia. NOVENO.- Al actor se le adeuda la cantidad de 8174,28 euros en concepto de diferencias salariales entre lo que cobró y lo que debería haber cobrado. Asimismo, también se le adeuda la cantidad de 1527,15 euros en concepto de falta de preaviso. DÉCIMO.- El día 13 de octubre de 2015 se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, habiéndose celebrado intento el día 3 de noviembre con resultado de intentado sin efecto.TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Juan Ramón frente a Mantenirife SL, frente a Paradise Trading SL y Vri Mangement Canarias SL. Y, en consecuencia:

PRIMERO: Declaro procedente el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada MANTENERIFE SL el día 1 de octubre de 2015.

SEGUNDO: Condeno a la parte demandada MANTENERIFE SL a que abone el resto de indemnización por despido objeto por importe de 3.573,76 euros.

TERCERO: En relación con la reclamación de cantidad, se condena a Matenerife SL a abonar al actor la cuantía de 7243,5 euros por conceptos salariales. Además se condena a Matenerife SL a abonar al actor la cuantía de 1465,65 euros en concepto de falta de preaviso.

Se absuelve a Paradise Trading SL y Vri Mangement Canarias SL de todos los pedimentos dirigidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Juan Ramón y MANTENERIFE S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 8 de mayo de 2017 y que por reajuste en los señalamientos, se adelantó su deliberación para el día 24 de abril.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara procedente el despido y respecto de las cantidades reclamadas, entiende el Juzgador que son por diferencias retributivas al considerar que el actor realizaba funciones de superior categoría, concediéndole una cantidad en la que fija como salario el mismo que tenía otro trabajador anterior, D. Eugenio , y que, según testigos, el actor vino a desempeñar esas mismas funciones que hacía el referido D. Eugenio .

Contra dicha sentencia se alza en suplicación la representación de la empresa Mantenerife S.L. y el actor. La primera al amparo del apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social porque, entiende, que existen tres incongruencias; en segundo lugar, recurre al amparo del art. 193 b), solicitando revisión de un hecho probado, adicionar dos y suprimir uno; y, por último, deduce tres denuncias jurídicas a tenor del apartado c).

Comenzando por el estudio del recurso de suplicación de la empresa, en relación con el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , deduce dicha parte que ha habido una incongruencia en el sentido de que el salario del actor no fue un tema sometido a debate en la demanda, ni que indicara que su salario era el mismo que la anterior persona que trabajaba en su puesto, D. Eugenio y que, por ello, entiende que hay una incongruencia extra petita ya que ello impidió que pudiera defenderse adecuamente.

Es necesario traer a colación las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia de 10 de marzo de 2005 , Cataluña de 1 de marzo de 2005 y Madrid de 31 de enero de 2005 y por todas la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de septiembre de 2001 que pone de relieve lo que esta Sala ha venido recogiendo en numerosas sentencias: lt;lt;... hemos de reiterar criterio expuesto en tantas ocasiones -entre otras, SSTSJ Galicia de 30-septiembre-00 , 30-noviembre-00 , 13-febrero-01 , 15-febrero-01 , 9-mayo-01 y 26-junio- 01 , y del que es claro exponente la STC 136/1998 (29-junio ), en la que literalmente se indica que 'desde la STC 20/1982 , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985 , 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 111/1997 y 220/1997 )'. Y añade el intérprete máximo de la Constitución que ' el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la 'causa petendi', alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi'. La congruencia es compatible sin embargo, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo 'iura novit curia' en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes STC 88/1992 , por todas)'.

Y asimismo afirma el Tribunal Constitucional que 'a partir de este planteamiento general, hemos distinguido dos tipos de incongruencia y precisado las condiciones para apreciar su existencia. La llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de aleaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 58/1996 , 85/1996 y 26/1997 ). Y la denominada incongruencia 'extra petitum', que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991 , 172/1994 , 116/1995 , 60/1996 y 98/1996 , entre otras). En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada 'incongruencia por error', denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta'

' Y a la misma conclusión desestimatoria de la denunciada incongruencia ha de llegarse desde el ámbito de la jurisprudencia ordinaria, puesto el criterio que al respecto mantiene el Tribunal Supremo (así, sentencias de 21-enero-99 , 15-abril-99 , 11-mayo-99 , 13-mayo-99 , 30-junio-99 , 4-noviembre-99 , 22-febrero-00 , 20-marzo-00 y 20-marzo-00 , y 30-septiembre-00 ) es indicativo de que la cuestión de incongruencia ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión ejercitada en la demanda los términos del fallo combatido, y no existe tal vicio interno -incluida la exhaustividad o plenitud como requisito interno de la sentencia cuando entre dicha pretensión y la resolución judicial existe una máxima concordancia y correlatividad, que afecte tanto a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como a la acción ejercitada; habiendo precisado la misma doctrina que la congruencia no exige una respuesta prolija y pormenorizada a las argumentaciones de las partes, sobre todo en el supuesto de fallo desestimatorio, en cuanto éste supone una denegación de todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda ( SSTS 4-noviembre-1997 y 12-julio-1993 ).

Y más específicamente, la incongruencia omisiva consiste en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, con sustracción -a las referidas partes del verdadero debate contradictorio y con la consiguiente denegación técnica de Justicia, determinante de indefensión material y contraria a la efectiva tutela judicial, derecho fundamental que comporta la legítima aspiración del ciudadano litigante a obtener de los Tribunales una respuesta razonada a sus pretensiones correctamente planteadas, pero siempre que el silencio de éstos no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita (entre las últimas, las SSTC de 8-febrero-93 , 14-marzo-94 , 9-mayo-94 , 23-octubre-95 , y las que en ellas se citan), conforme a consolidada doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS 1-febrero-93 y SSTC 369/93, de 13-diciembre y 87/94, de 14-marzo (igualmente, SSTSJ Galicia -entre tantas 19-mayo-98, 30-octubre-98, 30-octubre-98 y 11-diciembre-98), puesto que para resolver la cuestión de la exhaustividad de la sentencia ha de partirse de la base - SSTC 128/1992, de 28-septiembre ; y 226/1992, de 14- diciembre de que el problema de la relevancia que corresponde atribuir a la ausencia de respuesta judicial expresa no es susceptible de ser resuelto con un criterio unívoco que lleve en todos los supuestos a considerar dicho silencio como lesivo del derecho fundamental, sino que hay que examinar las circunstancias en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretado como la indicada desestimación tácita'.

'Y reiterando doctrina expuesta en multitud de precedentes sentencias ( SSTSJ Galicia 4-noviembre-94 , 15-febrero-95 , 12-mayo-95 , 22-octubre-96 , 5-abril-97 , 7-noviembre-97 y 30- octubre-98 y 30-septiembre-00 ), ha de rechazarse lo que puede calificarse como mera declaración de conocimiento o como simple 'emisión de una declaración de voluntad', que sería una proposición apodíctica ( STC 159/1992, de 26 octubre ), pero no la escueta fundamentación de la sentencia, pues aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable una fundamentación detallada que exprese el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión y sea igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado ( STC 27/1993, de 25-enero ), la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión (así, SSTC 116/1986, de 8-octubre ; 13/1987, de 5-febrero ; 55/1987 ; 75/1988, de 25-abril ; 13/1989 . de 5-febrero; 36/1989; 14/1991, de 28-enero; 34/1992, de 18-marzo; 22/1994, de 27-enero: 27/1993, de 25-enero; 304/1993, de 25-octubre; 58/1994, de 28-febrero; 192/1994, de 20-junio...), siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes ( SSTC 159/1992, de 26-octubre ; 67/1993, de 1-marzo ; y 171/1993, de 27-mayo ) ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes ( STC 93/1990, de 15-marzo ).

Más concretamente, la STS 13-mayo-1998 expresa que 'Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( STC 53/1991, de 11-marzo ). Como dice la STC 91/1995 (19-junio ), el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues sólo la omisión o falta de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( STC 91/1995, de 19-junio ). El silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesario o imprescindible ( SSTC 68/1988 y 95/1990 ), como afirma la Sentencia 85/1996, de 21-mayo , según la que 'Hay que destacar dos notas esenciales para identificar esta infracción: por una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión tuvo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo: por otra parte que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma. Puede añadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada'. Y añade que 'en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE ( STC 53/1991 )'. Baste, para cerrar este repertorio, la cita de la Sentencia 87/1994, de 14-marzo , cuando afirma que 'no existe una incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso que al ser de enjuiciamiento preferente -por su naturaleza o conexión procesal hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquellas otras (por todas, STC 4/1994 )'.gt;gt;

El motivo no ha de alcanzar éxito puesto que no puede hablarse de que exista una incongruencia extra petita cuando el actor reclama en su demanda un salario de 3.251,70 euros mensuales y el Juzgador le fija 3.127,01 euros. El hecho de que el recurrente diga que el salario es menor no quiere decir que haya una incongruencia, ya que en la sentencia se reconoce una cantidad inferior en concepto de salario que la señalada en la demanda.

La segunda de las incongruencias que deduce es la inconguencia omisiva, al entender que el Juzgador no se pronuncia acerca de lo que planteara en el acto del juicio y relativo a que era incompatible el percibo de la cantidad señalada en el preaviso con el período de incapacidad temporal en la que se encontraba el actor.

El motivo tampoco puede tener favorable acogida puesto que aunque es cierto que el Juzgador no se ha pronunciado, ello no puede conllevar a la nulidad pretendida toda vez que tácitamente en la sentencia dicho Juzgador está desestimando lo que postula, siendo innecesaria, por lo tanto, la nulidad cuando sabido es que ésta solamente se adopta como una medida excepcional y cuando responde a la finalidad que el propio art. 193 a) establece.

SEGUNDO.- El recurrente deduce una tercera incongruencia, solicitando la nulidad de actuaciones como consecuencia de que en el acto del juicio, al contestar la demanda, dedujo la excepción de acumulación indebida de acciones y que el Juzgador, dice, no ha dado respuesta a la misma.

En este sentido, dice que a la acción de despido no se le puede acumular la cantidad que interesaba el actor porque la cantidad que solicita debe plantearse en un procedimiento aparte, ya que se reclama un concepto litigioso, planteando ello con posterioridad en su denuncia jurídica por considerar que se ha infringido el art. 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . A este respecto es preciso traer a colación la sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 29 de septiembre de 2016 , en donde se dijo lo siguiente: lt;lt;Establecía la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2007 un criterio contrario al mencionado, ya que 'La cuestión relativa a la procedencia de incluir en el debate sobre el despido el relativo a la categoría y salarios que efectivamente corresponden al trabajador ha sido reiteradamente resuelto por la doctrina unificada.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1993 , recordaba a otras anteriores ( SSTS de 7 de diciembre de 1990 y de 3 de enero de 1991 ) en las que se ha establecido que: «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley...una reclamación inadecuada». En la misma línea, la sentencia de 12 abril 1993 reiteró que solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior. Es cierto que en algunos casos esta doctrina se ha establecido en supuestos, en los que se habían producido reducciones unilaterales del salario antes del cese o del ejercicio de la acción resolutoria del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores . Pero se trata de un dato accidental, porque, como ya se ha dicho, lo que se plantea aquí es un problema estrictamente procesal en orden a determinar el alcance de la regla del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y lo que se establece es que no es acción distinta de la propia del despido la fijación de los datos sobre los que deben determinarse las indemnizaciones que han de reconocerse en ese proceso cuando es estimada la pretensión del trabajador. Este criterio se ha reiterado en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las 8 de junio de 1998 y 21 de septiembre del mismo año y 27 de marzo de 2000 ; estas últimas destacando la falta de contenido casacional de una pretensión impugnatoria que mantenía que había que estarse en la determinación de la indemnización al salario percibido en el momento del despido, sin poder plantear en el proceso de despido el cálculo de las indemnizaciones en función del salario que debió percibir el trabajador. Así lo declara también el auto de 14 de enero de 1999, para el que es ya doctrina unificada que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia'.

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2006 (R.C.U.D. núm. 2048/2005 ) razonaba lo siguiente: 'SEGUNDO.- La sentencia de contraste y la parte recurrente tratan de excluir esta doctrina, argumentando que se trata de un criterio que rige cuando se produce una reducción unilateral del salario anterior al despido o cuando hay discrepancias sobre el régimen salarial aplicable, pero sostiene que tal criterio no puede aplicarse cuando el salario a computar depende de una decisión sobre la clasificación profesional correcta o sobre circunstancias que exceden por su complejidad del objeto propio del proceso de despido. Estos argumentos no pueden aceptarse. En primer lugar, es obvio que no hay ninguna acumulación indebida de acciones. Para ello basta, como dice la sentencia recurrida, examinar el suplico de la demanda, en el que se pide 'la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido y que se condene a la demandada, a su opción, a la readmisión en idénticas circunstancias ostentadas o a abonar a la actora una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de antigüedad prorrateándose por meses la fracción del año y equiparándose a mes completo las fracciones inferiores y en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir'. No se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor de la actora de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría. Lo que se pide es algo muy distinto en el plano jurídico: que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando la trabajadora. Y ésta es una pretensión propia del proceso de despido que ha de resolverse en él. Lo que se produce en estos casos no es una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional: tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior. Pero obsérvese que, tal como está planteado el pleito, no se trata de una decisión prejudicial de clasificación, pues no se pide que a efectos del despido se considere que la trabajadora tiene la categoría de encargada; de lo que se trata es de que se tomen las retribuciones de encargada. El problema real podría producirse en relación con la condena a la readmisión -a readmitir como encargada, en este caso-. Pero este problema ya no se plantea en este proceso, porque la condena a la readmisión se ha excluido y el único tema de debate que subsiste es el del cálculo de la indemnización y el de los salarios de tramitación. Ahora bien, aun en el caso de que se tratara de una condena a readmitir como encargada, en la que sí se solaparía una decisión con vigencia futura sobre clasificación profesional, no se estaría ante una acumulación indebida de acciones, sino de una pretensión que ha de ser resuelta sobre el fondo dentro de los límites propios de la condena por despido improcedente; condena que supone la readmisión 'en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido', es decir, con la categoría de dependienta y las funciones de encargada, si el desarrollo de estas funciones se ha probado y sin perjuicio de que en el proceso correspondiente pueda instar el reconocimiento de su categoría profesional. El enjuiciamiento a efectos de las indemnizaciones es distinto, porque en ellas no se trata de decidir de presente ni de futuro sobre la categoría de la trabajadora, sino de calcular dentro del despido el importe de las indemnizaciones procedentes no en función de la categoría profesional, sino de los salarios que debió de percibir por el trabajo efectivamente realizado en un efecto que se agota en el proceso de despido.

Por otra parte, esta solución no tiene ningún efecto negativo sobre las garantías procesales de las partes, pues en el proceso de despido no hay ninguna restricción de esas garantías, ni existen limitaciones de alegación y prueba respecto a los datos que puedan ser relevantes para pronunciarse sobre los elementos de decisión propios de un despido - trabajo realizado y salario-. La única limitación será la ausencia del informe previsto en el artículo 137.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Pero ello no limita el empleo de otros medios de prueba. La solución de impedir la discusión sobre el salario procedente sí que podría producir consecuencias contrarias a la tutela efectiva o al principio de economía procesal. El trabajador despedido, que no pudiera reivindicar la aplicación en el proceso de despido del salario superior que le corresponde, vería calculadas las indemnizaciones en un salario inferior y cuando tratara de reclamar el cómputo de ese salario en otro proceso, pidiendo las diferencias en la indemnización y los salarios de tramitación, se encontraría con que la sentencia por despido ha producido el efecto negativo de cosa juzgada, como ya declaró nuestra sentencia de 12 de abril de 1993 . Por otra parte, si se admitiera la reclamación de esas diferencias en otro proceso, la solución sería claramente contraria a la economía procesal, pues tendrían que seguirse dos procesos para decidir algo que podría haberse resuelto en el proceso de despido'.'

No cabe por ello sino la desestimación del motivo de recurso expuesto.gt;gt;

Por lo tanto, aplicando la anterior jurisprudencia y doctrina, nada empece para que en nuestro caso ambas acciones estén bien acumuladas, pues el actor puede deducir la acción de despido junto con la de cantidad en la que solicita diferencias retributivas por hacer funciones de superior categoría, luego, el motivo se desestima. A ello hay que añadir que ninguna incongruencia omisiva se produce porque si bien, visionado el disco grabado, se observa que el Juzgador no se pronuncia, no obstante, esto es un tema que puede ser estudiado ahora, como se ha hecho, sin necesidad de acudir a la nulidad cundo la misma se ha de adoptar, como se dijo, con carácter excepcional.

TERCERO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre dicha parte a fin de revisar el hecho probado quinto y se haga constar: 'El actor tuvo los siguientes ingresos desde octubre de 2014 a septiembre de 2015 según nómina: [sigue cuadro inalterado]

El actor cobró en la anualidad anterior 28.419,33 euros por los siguientes conceptos salariales: salario base, Ad Personam TF, Plus de responsabilidad, Productividad, Vestuario, Calzado, Manutención, P.P. Extra Dic. P.P. Extra Mayo, Plus Transporte, Guardia Fin de Semana. mensualmente se traduciría en un promedio de 2.368,27 euros o un promedio de 77,86 euros.'

Se apoya en las nóminas aportadas.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recursoquot;.

El motivo no ha de tener favorable acogida porque se apoya en documentos ya tenidos en cuenta por el Juzgador de los cuales no se desprende el error pretendido.

Interesa se adicione un nuevo hecho probado, que sería el quinto bis, con el siguiente texto alternativo: 'A la relación laboral existente entre las partes le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, cuyo artículo 9 º prevé expresamente la figura de la compensación y absorción y que incluye unas retribuciones mínimas establecidas en el Anexo I al que nos remitimos.'

Se apoya en el contrato de trabajo y en el Convenio Colectivo. Dicho motivo tampoco ha de alcanzar éxito por ser intrascendente para el fallo, frente a las pruebas tenidas en cuenta por el Juzgador para formarse su convicción.

Solicita se adicione un nuevo hecho probado, que sería el quinto ter, en relación con la incapacidad temporal del actor y que quedaría redactado de la siguiente manera: 'El actor comenzó un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes el día 2 de septiembre de 2015, situación de baja que fue confirmada el 5, 12, 19 y 26 del mismo mes de septiembre y sin que conste fecha de alta.'

Se apoya en los documentos obrantes a los folios 145 a 149.

El motivo tampoco ha de prosperar puesto que su inclusión en los hechos probados es totalmente intrascendente a efectos del fallo.

Interesa la supresión del hecho probado noveno por resultar predeterminante del fallo. Es evidente que la redacción de tal hecho al incluir la palabra 'adeuda' es predeterminante y por lo tanto se ha de tener por no puesto.

CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre dicha parte por infracción del art. 26 del Estatuto de los Trabajadores , al considerar la sentencia que el actor tiene derecho al mismo salario que otro compañero.

El art. 26 del Estatuto de los Trabajadores establece: '1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2, el salario en especie podrá superar el treinta por ciento de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional.

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

4. Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario.

5. Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.'

El recurrente intenta, a través de este motivo, hacer ver que el salario del actor no es el correcto puesto que este salario que se ha fijado en la sentencia, dice, que excede del establecido en el Convenio Colectivo.

El actor interesó unas diferencias retributivas por considerar que él venía haciendo unas funciones superiores, llegándose a la conclusión de que, efectivamente, las llevaba a cabo, siendo ello corroborado por tres testigos y acreditándose que realizaba las mismas funciones que su predecesor en el cargo, D. Eugenio , de manera que como quiera que el puesto de éste fue asumido por el demandante, se le reconoce esas diferencias partiendo de que al ser el mismo puesto de trabajo, el salario que le correspondía era el del trabajador anterior.

No se considera que exista infracción del precepto que indica ni tampoco de la doctrina que expone, puesto que el Juzgador ha extraido esa conclusión a través de la testifical practicada, ya que quedó demostrado que el actor era el responsable del departamento y, por lo tanto, como tal, su salario debió ser el que cobraba el anterior trabajador en los términos que desglosa el Juzgador en el fundamento de derecho sexto.

QUINTO.- Con apoyo procesal en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre dicha parte por entender que se ha vulnerado el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el plazo de preaviso.

Considera dicha parte que no es posible que el actor perciba por el mismo período una prestación pública más una compensación por incumplimiento del preaviso.

El art. 53.1 del Estatuto de los Trabajadores recoge lo siguiente: 'La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.'

Por lo tanto, de conformidad con dicha norma, el actor tiene derecho a percibir la cantidad señalada para el preaviso, el cual no se hizo, siendo preceptivo en el despido objetivo, independientemente de que se encontrara en incapacidad temporal.

SEXTO.- El último de los motivos de su denuncia jurídica es por la infracción del art. 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Este tema ya fue contestado en el segundo de los fundamentos al responder acerca de la incongruencia omisiva y de la acumulación indebida de acciones, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto, debiéndose desestimar el motivo consecuentemente.

Por todo ello, el recurso de suplicación de la empresa ha de desestimarse, pasando a continuación a examinar el recurso de suplicación del actor.

SÉPTIMO.- Por el cauce del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre la representación del actor por entender que se ha vulnerado el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores .

Considera la parte recurrente que no existe prueba en autos que justificara la necesidad de proceder a la extinción de su contrato.

La doctrina viene estableciendo que: lt;lt;En supuestos tales como el que nos ocupa, hemos venido trayendo a colación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, de forma reiterada, ha exigido tres requisitos para la justificación de la causa del despido objetivo, cuales son, en síntesis: el supuesto fáctico que determina el despido, la finalidad asignada a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con la finalidad de contribuir a superar tal situación económica negativa), y la 'conexión de funcionalidad o instrumentalidad' entre la medida extintiva y su finalidad ( sentencias de esta Sala de 13 de mayo y 9 de diciembre de 2.009 , 25 de marzo de 2.010 , 31 de enero y 14 de febrero de 2.013 ). Por su parte, la Jurisprudencia dictada en relación al despido por causas económicas, aunque con las necesarias matizaciones por referirse a normativa distinta a la vigente cuando se produjo el despido del actor, ha reiterado que 'para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa' ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2001 ). Asimismo, se ha matizado que 'el significado de la palabra 'causa' en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no a tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio de los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías), sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario par a justificar su decisión extintiva' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.011 ).

Tras las reformas operadas por el Real Decreto 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para para la reforma del mercado laboral, así como por Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (aplicable esta última al supuesto objeto del recurso, dada la fecha del despido), el legislador suprimió en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores la proyección de futuro, desvinculando la causalidad del mantenimiento de la empresa y del empleo, por lo que 'no se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla a la situación de la empresa', pudiendo concluirse que 'la justificación del despido ahora es actual' ( sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de septiembre de 2.012 ). Ahora bien, la doctrina de distintas Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia ha venido considerando que ello no obsta a que, junto a la acreditación de la causa económica, resulte necesaria la de algo más, en concreto, que la situación actúe sobre la plantilla de la empresa creando la necesidad de reducir los números de puestos de trabajo propuestos o provocando un cese total de la actividad, y que las medidas extintivas respondan a esa necesidad ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de abril de 2.013 ). A ello ha de añadirse que la normativa española vigente ha de interpretarse, tal como hemos venido afirmando ( sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2.013 ) en concordancia con la internacional, vinculante ex artículo 96 de la Constitución , siendo especialmente relevante a los efectos que nos ocupan el Convenio número 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo, ratificado por España, y complementado por la Recomendación de la Conferencia Internacional del Trabajo 166, disponiendo el artículo 4 de aquella norma que 'no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ella una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa establecimiento o servicio'.

Del mismo modo, aún tras la reforma operada por Real Decreto 3/2012, 'la mayor flexibilización de las causas de despido objetivo que supone la normativa actualmente vigente, no puede llegar hasta el punto de considerar que la empresa ha quedado eximida de la obligación de justificar la necesidad y razonabilidad de la extinción de los contratos de trabajo, como mecanismo de actuación adecuado para hacer frente a las causas económicas, productivas y organizativas que en el caso de autos se invocan en la comunicación escrita.

Sigue siendo exigible que concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y va de suyo, que han de ser además de cierta entidad y enjundia, de forma que no puede la empresa ampararse en cualquier incidencia o variación menor que pudiere aparacer en su actividad y que no tenga relevancia y trascendencia suficiente para justificar la utilización de esta fórmula privilegiada de extinción de los contratos de trabajo. Lo contrario sería tanto como permitir que pueda alegar cualquier pequeña alteración en su ciclo productivo para acogerse a esa facultad sin ningún control, dejando libérrimamente en manos del empresario la opción unilateral por la extinción contractual con el pago de una indemnización inferior a la ordinaria.

El concepto y la finalidad de la extinción de contratos de trabajo por causas objetivas con base en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción no se han modificado.

Sigue estando exigible que concurran legal para la extinción de contratos de trabajo a menor coste del ordinario, cuando en la empresa concurren circunstancias de esa naturaleza y como instrumento para intentar mantener la actividad empresarial y conservar de esa forma los demás como razonablemente adecuada para afrontar esa nueva situación que se ha presentado en la actividad empresarial y conservar de esa forma los demás puestos de trabajo no afectados por tan drástica medida.

Forma por ello parte del propio concepto de esta modalidad de despido objetivo, que las causas a las que se acoge la empresa tengan una cierta relevancia y trascendencia en el normal funcionamiento de la misma, de tal manera que la decisión extintiva pueda estar justiciada y considerarse además como razonablemente adecuada para afrontar esa nueva situación que se ha presentado en la actividad empresarial.

Por este motivo, la correcta interpretación de esta mayor flexibilización efectuada por el legislador de los requisitos anteriormente exigidos, no exime al empleador del deber de acreditar que real y efectivamente atraviesa por dificultades de cierta entidad para cuya superación es medida adecuada y razonable la extinción de contratos de trabajo.gt;gt;

La sentencia de instancia da acreditado que las causas contenidas en la carta de despido están justificada, sin que ello haya sido desvirtuado en el recurso. La necesidad de los avances tecnológicos conllevó a la empresa a adoptar una externalización de una parte de la actividad que se venía desarrollando, quedando acreditado que de esta manera se consiguió reducir los gastos en materia de mantenimiento informático, siendo ello corroborado a través de un informe valorado por el Juzgador. La empresa centralizó el servicio del mantenimiento informático en Málaga, llevándose el mismo por vía remota y contando, como se dijo, con una empresa externa de forma puntual, tal y como dice el Juzgador. En la propia sentencia se justifica el despido a través de un informe técnico que se recoge en el hecho probado sexto y al que considera que es real, explicándose en la carta de despido las razones que llevan a la referida empresa a adoptar esa decisión que se ajusta a los términos de lo que es un despido objetivo y sin que el recurso haya venido a demostrar otra cosa que lo acreditado y probado en la instancia, luego, el motivo ha de desestimarse.

OCTAVO.- Plantea la parte actora la existencia de grupo de empresa. Hay que tener en cuenta que el despido se declara procedente no obstante, insiste dicha parte en que hay grupo de empresas y que la prueba está mal valorada.

En relación con el tema de grupo de empresas, la Sala ha venido diciendo en su sentencia de 23 de septiembre de 2015 , lo siguiente: lt;lt; 'Pero desde la perspectiva laboral, según reiterada jurisprudencia, teniendo en cuenta que el artículo 1 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores califica como empresarios a las personas físicas o jurídicas y a las comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de los trabajadores asalariados, el grupo de sociedades no puede ser considerado como tal. Por ello, como punto de partida se entiende que la mera existencia de un grupo de empresas sometido a dirección común, no es suficiente para que exista repercusiones en el ámbito laboral, es decir, la sola existencia de una posición empresarial unitaria dentro de un grupo de empresas, no determina la responsabilidad solidaria de todas ellas en orden al cumplimiento de las obligaciones laborales, pues las empresas, componentes del grupo tienen, en principio, un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídica independientes que son.

Así lo corrobora nuestro Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 23 de octubre de 2012 , en la que viene a mantener que:

quot;...a efectos laborales no hay grupo de empresas cuando el único dato que consta al respecto es que la denominación o nombre comercial gira bajo la denominación de un mismo grupo, en el que participa el mismo administradorquot;.

Sin embargo la jurisprudencia social distingue entre la existencia de grupo de empresas en sí mismo y las consecuencias laborales derivadas del mismo, atribuyendo la condición de empresario a las sociedades que componen un grupo para corregir las desviaciones que pueden derivarse en el ámbito de las relaciones laborales.

Levantar el velo de una persona jurídica es técnica eficaz para lograr decisiones justas cimentadas sobre una reconstrucción de la auténtica dimensión fáctica subyacente, mas allá de formalismos y apariencias jurídicas, evitando que pese sobre el trabajador el oneroso deber de indagación de interioridades negociales que suelen ser difíciles de descubrir, así como la constitución de empresas ficticias y sin garantías de responsabilidad.

Dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de diciembre de 2001 que:

quot;...levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. El origen de esta teoría se atribuye a los tribunales anglosajones (incluidos los norteamericanos, donde se habla de penetración del velo: piercing the veil), y equivale a una reacción o modalización del principio de separación de patrimonios, resultado de la constitución de una persona jurídica, originariamente construido en el derecho alemán. Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero a seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone 'la realidad de la vida y el poder de los hechos' o 'la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas'; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y la sociedad. Este sería el planteamiento ante el caso de una sociedad única, cuya personificación moral, con la consiguiente limitación de responsabilidad, se quiere sobrepasar, para alcanzar la de los socios. Pero tiene también tiene su versión cuando lo que quiere es trasladar la responsabilidad, desde una primera sociedad, hasta una segunda, pretextando que constituyen un grupo, no dominado precisamente por la regularidad completa de su funcionamiento.

Los criterios o factores principales a partir de los cuales se construyen las líneas argumentales básicas en las que viene apoyándose la jurisprudencia para establecer la comunicación de las responsabilidades empresariales entre sociedades, pertenecientes a un mismo grupo, según se comprueba con la simple lectura del fallo casacional que reproduce la sentencia recurrida, son los siguientes:

- 1) la confusión de plantillas;

- 2) la confusión de patrimonios sociales;

- 3) la apariencia externa de unidad empresarial; y

- 4) la dirección unitaria.

Habitualmente, estos elementos aparecen en los hechos probados de la sentencia de instancia, y suelen ir unidos. Provocándose así una jurisprudencia de indicios, que valora la presencia de un conjunto de circunstancias, para concluir, de una compleja situación fáctica, que se ha producido una utilización desviada del instituto jurídico de la sociedad con responsabilidad limitada; por lo que se tiene como justificada la ruptura del principio de separación patrimonial y se concluye la comunicación de responsabilidad, con técnicas que nos acercan a la ya aludida teoría del levantamiento del velo, primariamente utilizada respecto de una sociedad única y los titulares individuales de la mismaquot;.

Y en sentencia más reciente, de fecha 20 de marzo de 2003 , viene a decir:

quot;La jurisprudencia que se cita como infringida es la que se contiene en la STS 4ª de 4 de abril del 2002, dictada en el recurso 3045/2001 en la que se recuerda y matiza la doctrina tradicional de la Sala sobre grupo laboral de empresas, para decir lo siguiente:

'Esta Sala, desde 1990, viene manteniendo una línea uniforme y clara en orden a la exigencia de los elementos y requisitos que se han de cumplir para que la existencia de un grupo de empresas produzca consecuencias relevantes en relación con los contratos de trabajo y las responsabilidades laborales de las diferentes empresas que lo componen; siendo la consecuencia más destacable a este respecto la que supone la extensión de la responsabilidad solidaria a todas esas empresas que integran el grupo. Las sentencias que han consolidado esta doctrina son fundamentalmente las de 30 de enero y 9 de mayo de 1990 , 30 de junio de 1993 , 26 de enero de 1998 , 21 de diciembre del 2000 , 26 de septiembre el 2001 y 23 de enero del 2002 , entre otras. El contenido de la doctrina que se mantiene en estas sentencias queda perfectamente reflejado en lo que expresa la citada sentencia de 26 de enero de 1998 , en la que se manifiesta:

El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales ( Sentencias de 30 de enero , 9 de mayo de 1990 y 30 de junio de 1993 ). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1993 , los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 ). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987 ). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1988 , 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989 ). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 )'.

Del contenido de esa doctrina y del que se desprende de sentencias posteriores, como la que se cita también, además de las anteriores, en la sentencia recurrida - STS de 25 de junio de 2009 (recurso 57/2008 )- cabe decir en primer lugar que el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de nueve empresas como el que hoy tenemos delante, la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la mismaquot;.

Pero la nueva doctrina general sobre grupos de empresas laborales parte de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 (Caso ASERPAL ), dictada precisamente en un proceso de despido colectivo seguido en instancia ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que declara ajustada a derecho la decisión extintiva de la empresa y desestima la existencia de grupo laboral. Se asienta en la base de que grupo mercantil y grupo laboral son conceptos jurídicos parcialmente coincidentes, siendo el grupo laboral un grupo mercantil y algo más.

El grupo mercantil parte de dos elementos definitorios: la independencia jurídica de sus miembros y la dirección económica unitaria.

Para que se considere la existencia de un grupo laboral será necesario, pero no suficiente, acreditar la existencia de un grupo mercantil y será preciso además acreditar la concurrencia (de alguno, no todos) de los siguientes requisitos adicionales, que no son un numerus clausus, sino que dependerá de cada caso concreto.

- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo. La referida sentencia la deslinda en un plano individual (prestación de servicios indistinta simultanea o sucesiva para varias empresas del grupo) y otro colectivo (confusión de plantillas de forma que las diversas empresas reciben la prestación de servicios).

Es este indicio el más concluyente a la hora de verificar la existencia de grupo laboral de empresas, atendida la ligazón de la construcción con el concepto laboral de empresario recogido en el artículo 1 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores , conforme al cual la condición de empresario corresponde a la organización receptora de los servicios.

- Confusión patrimonial y unidad de caja. Se produce cuando entre las empresas que integran el grupo existe un alto grado de comunicación entre sus patrimonios, bien porque existe una comunidad patrimonial (unidad de caja), bien porque se produce un funcionamiento económico unitario (pago de deudas, cesión de titularidad de edificios, utilización de marcas comerciales), es lo que la doctrina califica como promiscuidad en la gestión económica o permeabilidad operativa y contable. No es identificable en la esfera del capital social sino en la del patrimonio.

- Utilización fraudulenta de la personalidad jurídica. Consiste en la creación de empresas aparentes sin sustrato real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales. En general, se trata de supuestos en los que se crean empresas limpias de trabajadores a las que se transfiere el patrimonio de la empresa empleadora, con el objeto de eludir la responsabilidad patrimonial derivada de las deudas laborales.

Hemos de puntualizar que no son lo mismo la doctrina del levantamiento del velo y la del grupo de empresas, la primera juega hacia adentro y tiene como finalidad hacer responsables a los socios (personas físicas o jurídicas) de una persona jurídica del cumplimiento de las obligaciones de las que en principio es titular ésta; en los grupos de sociedades se trata de sumar a la condición de empleadores, junto a las sociedades que aparecen como tal, a otras personas relacionadas con la misma, entendiendo que todas ellas forman de hecho una comunidad de bienes receptora de los servicios del trabajador.

- Uso abusivo de la dirección unitaria en perjuicio de los trabajadores. La dirección unitaria en sí misma no es sino la manifestación de la existencia de un grupo mercantil, por lo que por ella sola no puede comportar la existencia de grupo laboral, siendo necesario que la misma se emplee de forma abusiva y en perjuicio de los trabajadores.

Establecido lo anterior, como punto de partida hemos de considerar que la carga de la prueba de la existencia de grupo de empresas corresponde a quien pretende hacer valer los efectos jurídico-laborales atribuidos al mismo, que no son otros que la responsabilidad solidaria de los integrantes ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1990 ) y, como punto de llegada, que para que exista grupo de empresas laboral éste ha de constituir un ámbito unitario de unos concretos contratos de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1991 ) y las empresas que lo formen han de ser aparentes y sin sustrato real, configurándose para obtener una dispersión o elusión de responsabilidades laborales ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1988 )gt;gt;.

El motivo no ha de tener favorable acogida puesto que en la instancia no se ha acreditado la existencia de un grupo patológico de empresas, sin que conste exista una confusión patrimonial o unidad de caja. Tales conclusiones a las que llega el Juzgador y que con valor de hecho probado se indican en la fundamentación jurídica, no puede modificar ese convencimiento por lo esgrimido en el escrito del recurso, quien se limita a hacer unas alegaciones pero sin justificar con datos fácticos algo que confirme la interpretación de lo que postula.

NOVENO.- Por último y dentro del único apartado de denuncia jurídica que deduce el actor, indica que al margen de todo ello, se estarían superando los límites cuantitativos establecidos con el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , máxime, dice, si tenemos en cuenta la plantilla con la que cuenta la empresa.

Al respecto, la Sala tiene establecido en sentencia de 8 de junio de 2009 , lo siguiente: '... la sentencia del TSJ de Extremadura, de 18 de enero de 2007 , expone: lt;lt;...lo pretendido ha de calificarse como cuestión nueva y no puede prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado 'a quo' en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988 , 10 de febrero y 11 de julio de 1989 , 5 y 31 de julio , 5 y 17 de noviembre de 1993 , 18 de enero y 16 de mayo de 1994 , 6 de octubre de 1995 , 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996 , 15 de enero , 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997 , 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998 , 11 y 12 de abril de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 26 de noviembre de 2003 , 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 , entre otras.'

El motivo tampoco puede prosperar ya que se trata de una cuestión nueva, planteada en esta fase procedimental sin que la dedujera en su demanda, por lo que el motivo ha de desestimarse y con ello el recurso de suplicación de esta parte.

Al desestimarse ambos recursos de suplicación, la sentencia ha de confirmarse.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D./Dña. Juan Ramón y MANTENERIFE S.L. contra la Sentencia 000099/2016 de 29 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente MANTENERIFE S.L. al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado/graduado social de la parte recurrida y que se fijan en 300 euros.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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