Sentencia SOCIAL Nº 421/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1505/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0028953
Procedimiento Recurso de Suplicación 1505/2017
ROLLO Nº: RSU 1505/17
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: MODIFICACIÓN DE CONDICIONES LABORALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 d e MADRID
Autos de Origen: 714/17
RECURRENTE: SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA
RECURRIDO: D. Bartolomé
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a catorce de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 421
En el recurso de suplicación nº 1505/17 interpuesto por D. MANUEL GUERRERO PÉREZ, en nombre
y representación de SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social nº 4 de los de MADRID, de fecha SEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE , ha
sido Ponente el Ilmo Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 714/17 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Bartolomé contra SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA en reclamación de MODIFICACIÓN DE CONDICIONES LABORALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en SEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Estimo la demanda interpuesta por Bartolomé contra Sinergias de Vigilancia y Seguridad, S.A y declaro injustificada la modificación sustancial sufrida por el actor, condenado a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a abonarle la cantidad de 6798,99 euros'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Bartolomé , ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta de Sinergias de Vigilancia y Seguridad, S.A desde el 16.07.2016 por subrogación, reconociéndosele una antigüedad de 15.01.2005, como vigilante de seguridad (hecho no controvertido) El Sr. Bartolomé ha sido subrogado por Sasegur, S.L con efectos de 4.06.2017 (f. 26)

SEGUNDO.-Sinergias ha venido aplicando su convenio de empresa al actor desde la subrogación, siendo inferiores las cuantías que fija este convenio a las del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad (hecho no controvertido)

TERCERO.-En aplicación del convenio colectivo de Sinergias el actor ha dejado de percibir las siguientes cuantías: Octubre 2016: 668,06 euros Salario base: 248,24 euros Plus peligrosidad: 3,84 euros Plus nocturnidad: 60 euros Plus Transporte: 97,78 euros Plus vestuario: 82,82 euros Prorrata pagas extras: 122,82 euros Plus FSF: 52,56 euros Noviembre 2016: 631,53 euros Salario base: 248,24 euros Plus peligrosidad: 3,84 euros Plus nocturnidad: 44,64 euros Plus Transporte: 97,78 euros Plus vestuario: 82,82 euros Prorrata pagas extras: 122,82 euros Plus FSF: 31,39 euros Diciembre 2016: 661,46 euros Salario base: 248,24 euros Plus peligrosidad: 3,84 euros Plus nocturnidad: 44,64 euros Plus Transporte: 97,78 euros Plus vestuario: 82,82 euros Prorrata pagas extras: 122,82 euros Plus FSF: 61,32 euros Enero 2017: 681,74 euros Salario base: 230,54 euros Plus peligrosidad: 3,84 euros Plus nocturnidad: 81,84 euros Plus Transporte: 97,78 euros Plus vestuario: 82,82 euros Prorrata pagas extras: 119,87 euros Plus FSF: 40,15 euros Horas extras: 24,9 euros Febrero 2017: 614,37 euros Salario base: 230,54 euros Plus peligrosidad: 3,84 euros Plus nocturnidad: 29,76 euros Plus Transporte: 97,78 euros Plus vestuario: 82,82 euros Prorrata pagas extras: 119,87 euros Plus FSF: 12,41 euros Horas extras: 37,35 euros Marzo 2017: 608,01 euros Salario base: 230,54 euros Plus peligrosidad: 3,84 euros Plus nocturnidad: 52,08 euros Plus Transporte: 97,78 euros Plus vestuario: 82,82 euros Prorrata pagas extras: 119,87 euros Plus FSF: 21,17 euros Abril 2017: 618,32 euros Salario base: 230,54 euros Plus peligrosidad: 3,84 euros Plus nocturnidad: 52,08 euros Plus Transporte: 97,78 euros Plus vestuario: 82,82 euros Prorrata pagas extras: 119,87 euros Plus FSF: 31,39 euros Mayo 2017: 624,61 euros Salario base: 230,54 euros Plus peligrosidad: 3,84 euros Plus nocturnidad: 37,20 euros Plus Transporte: 97,78 euros Plus vestuario: 82,82 euros Prorrata pagas extras: 119,87 euros Plus FSF: 52,56 euros Junio 2017: 74,89 euros Salario base: 23,05 euros Plus peligrosidad: 0,33 euros Plus nocturnidad: 9,30 euros Plus Transporte: 9,78 euros Plus vestuario: 8,28 euros Prorrata pagas extras: 11,99 euros Plus FSF: 8,76 euros Horas extras: 3,40 euros (hecho no controvertido)

CUARTO.-Por sentencia de la Audiencia Nacional de 6.09.2017 , en materia de impugnación de convenio colectivo, se declaró la nulidad del convenio colectivo de empresa Sinergias de Vigilancia y Seguridad, S.A (f. 116 a 123) La sentencia ha sido recurrida en casación (hecho no controvertido)

QUINTO.-Presentada papeleta de conciliación el 16.05.2017 se celebró el actor el 6.06.2017, que terminó como intentado sin efecto (f. 46)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 9 de mayo de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A.

contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda del actor, declarando injustificada la modificación sustancial sufrida por el demandante, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a abonarle la cantidad de 6.798,99 €. El recurso ha sido impugnado por el actor.

La sala debe plantearse incluso de oficio, por afectar a su propia competencia funcional, que es materia de orden público procesal, si la sentencia de instancia era susceptible de recurso de suplicación. Ha de tenerse presente que la demanda versa sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo en la que se solicita la reposición a las anteriores condiciones más el abono de la indemnización por los daños y perjuicios que la modificación produjo, procedimiento que la sentencia de instancia ha considerado adecuado. Así lo aprecia también el Tribunal, ya que el art. 138.1 de la LRJS dispone que esta modalidad procesal se ha de observar aunque no se hubiera seguido el procedimiento de los arts. 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, en este caso, a pesar de que la empresa no siguió el procedimiento del art. 41.3 del ET , para la modificación individual, ya que no consta en modo alguno que fuera necesario el procedimiento del período de consultas del art. 41.4 por superarse los límites o umbrales de la modificación colectiva establecidos en el art. 41.2 del ET . De acuerdo con el art. 191.2.e) concordante con el art. 138.6 y 7 de la LRJS , no procedería recurso de suplicación, ya que se trata de un litigio de modificación sustancial que no deriva de una decisión de modificación colectiva, y en ninguno de esos preceptos se admite la recurribilidad en función de la cantidad a que ascienda la indemnización de daños y perjuicios. Sin embargo sí se admite expresamente el recurso por la cuantía de la acción acumulada en los litigios sobre cambio de puesto de trabajo o movilidad funcional, por lo que la jurisprudencia ha considerado que también en los asuntos de modificación sustancial de condiciones de trabajo cabe recurso de suplicación si la indemnización de daños y perjuicios que se solicita excede de 3.000 euros ( sentencias del TS de 10-3-2016 rec. 1887/2014 y 22-2-2018 rec. 197/18 ) por lo que ha de admitirse el recurso.

El primer motivo se ampara en el art. 193.c) de la LRJS , aunque debería ser el 193.a) por tratarse de cuestiones procesales, al alegar la recurrente la vulneración de 'principios fundamentales: incongruencia extra petitum e indefensión'. El motivo es inviable por no haber citado los preceptos supuestamente infringidos, pero en todo caso no se ha producido incongruencia ni indefensión alguna, habiendo padecido sin duda la recurrente una confusión con otro litigio, ya que cita como integrante del fallo unas expresiones - a las que atribuye la incongruencia denunciada - que en modo alguno figuran en el fallo de la sentencia de instancia.

No hay en el fallo ningún apartado C) con el contenido que le atribuye la recurrente. Los pronunciamientos del fallo se corresponden de manera exacta con los pedimentos de la demanda, y por tanto no es posible apreciar incongruencia alguna. Por todo ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega, con base en el art. 193.c) de la LRJS , la infracción del art.

44 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del TS de 7-4-2016 (rec.

2269/14 ). Enfatiza la recurrente que la subrogación empresarial en el sector de la seguridad no se encuadra en el art. 44 del ET y por tanto habrá que someterse a las reglas establecidas en el art. 14 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad.

Es posible que el recurso siga refiriéndose, erróneamente, a distinto proceso, ya que de nuevo atribuye a la sentencia de instancia afirmaciones que no se contienen en ella (cuando alude la recurrente a los trabajadores definidos en el hecho 1º, siendo así que solamente hay un demandante, o cuando dice que la sentencia del Juzgado considera que resulta de aplicación la directiva comunitaria 77/187). Lo cierto es que la sentencia de instancia no ha considerado en modo alguno que se trate de una sucesión empresarial regida por el art. 44 del ET , la directiva mencionada, y la jurisprudencia nacional y comunitaria al respecto, sino que claramente sostiene que es de aplicación lo dispuesto en el art. 14 A) del convenio colectivo de empresas de seguridad, al tratarse de una subrogación impuesta por convenio. El motivo es, pues, superfluo, pues ya la sentencia de instancia se ha pronunciado en el sentido que expone la recurrente.



TERCERO.- En el tercer motivo se alega la infracción del art. 14 del convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad y en el cuarto, que examinaremos conjuntamente, la infracción del art. 1281 del Código Civil , art. 84.2 del Estatuto de los Trabajadores , y jurisprudencia, si bien solamente cita una sentencia de un TSJ, que carece de tal naturaleza.

La empresa sostiene que no viene obligada a respetar, como adjudicataria entrante de la contrata de servicios de seguridad, los derechos salariales que los trabajadores subrogados disfrutaban en aplicación del convenio colectivo estatal, manteniendo que el art. 14 del convenio colectivo solamente se refiere a la conservación de los derechos de los trabajadores derivados de 'pactos o acuerdos lícitos', excluyendo los convenios colectivos, según su interpretación, y manteniendo además que debe ser de aplicación, una vez producida la subrogación, el convenio colectivo de empresa de la entrante, en virtud de lo dispuesto por el art. 84.2 del ET .

Como todas estas cuestiones ya han sido analizadas y rechazadas por el TS en sentencia de fecha 31-5-17 rec. 234/2016 , parece oportuno dar respuesta al recurrente mediante la transcripción de los razonamientos de dicha sentencia: '(...)

SEGUNDO.- 1.- El desarrollo del recurso en tres motivos no deja de plantear una misma cuestión, la relativa a la inaplicabilidad de la normativa convencional que regía en la empresa de origen y la debida aplicación del convenio propio de la nueva empresa adjudicataria. Cuestión en la que no aceptamos la infracción sustantiva que se denuncia, siquiera en justificación de nuestro criterio hayamos de ser más explícitos que la sentencia recurrida, de evidente laconismo.

2.- En primer lugar queremos dejar claro -y en ello coincidimos con la recurrente- que en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera -por ese solo hecho- la sucesión de empresas establecida en el art. 44 ET , sino que la subrogación se producirá -o no- de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y siempre con subordinación al cumplimiento de los requisitos exigidos por tal norma convenida, habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza o seguridad se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información socio-laboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente (aparte de muchas anteriores que en ellas se citan, SSTS 19/09/2012 -rcud 3056/11 -; 14/10/13 - rcud 1844/12 -; 19/11/14 -rcud 1845/13 -; 16/12/14 -rcud 1198/13 -; y SG 07/04/16 -rcud 2269/14 -).

3.- Significa lo anterior -como resaltamos en la última sentencia citada- que en estos supuestos de subrogación convencional «la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos: a) Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello. b) La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una 'sucesión de plantilla' y una ulterior 'sucesión de empresa'. c) Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo. d) Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva (art. 8 de la Directiva 2001723/CE) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1 ET . Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes... » (así, la ya referida STS -Pleno- 07/04/16 -rcud 2269/14 - ).

4.- Abundando en este planteamiento cumple indicar ahora -dando con ello respuesta a la cuestión debatida- que en ausencia de previsión del Convenio al efecto, los efectos atribuibles a la subrogación convencional han de ser -en principio- los que rigen la subrogación legal. Por las siguientes razones: a).- En primer lugar, aparte de otra serie de prevenciones y requisitos que en nada afectan a la cuestión debatida, el Convenio Colectivo Estatal del sector vigente para los años 2015/2016 [Resolución de 04/09/15, en BOE 224/2015, de 18 de septiembre] dispone el artículo 14 [apartado A )] que «cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados ... la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo...»; y añade como obligación de la empresa adjudicataria [apartado C.2).1], que ésta «deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos... ».

Estas dos normas apuntan claramente a la solución arriba indicada, en tanto que: (1º) si por «subrogación» ha de entenderse el «acto por el que una persona sustituye a otra en los derechos y obligaciones propios de determinada relación jurídica» [Diccionario del Español Jurídico, del RAE/CGPJ]; (2º) si la nueva empresa adjudicataria ha de respetar los derechos laborales «reconocidos» a los trabajadores que asume; (3º) qué duda cabe que ambos mandatos - subrogación y respeto de derechos- son plenamente coincidentes en su significado; y (4º) que tales derechos y obligaciones no pueden ser sino los que regían la concreta relación laboral que se transmite y que por aplicación del art. 3 ET han de ser - aparte de otros singulares y «ad personam»- las condiciones laborales que se disfrutaban por aplicación del correspondiente Convenio Colectivo.

b).- En segundo término, excluidas -como es el caso- concretas previsiones del Convenio Colectivo en orden a particulares efectos de la subrogación «convencional» [en concreto, respecto del Convenio Colectivo aplicable], tampoco parece ofrecer duda de que la subrogación producida por aplicación de la normativa pactada del sector genera a su vez -como señalábamos en la más arriba citada STS 07/04/16 - una «asunción de plantilla», cuya realidad material una vez producida ha de imponer -por elemental lógica jurídica- las naturales consecuencias atribuibles a tal realidad ontológica, siquiera tan sólo ello tiene lugar en defecto de normas convencionales, que de existir resultarían de prioritaria aplicación.

5.- Por ello, porque el tan referido Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad no contiene previsión expresa alguna respecto de la norma colectiva que aplicar en los supuestos de obligada subrogación -convencional- en el sector, salvo esa significativa referencia a que la nueva adjudicataria habrá de «respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos... », no se nos presenta dudoso que en el caso procedía aplicar -como la decisión recurrida entendió- el Convenio Colectivo de la anterior empresa adjudicataria, por aplicación del art. 44.5 ET , en el que se dispone que «[s]alvo pacto en contrario ...

las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida». Mandato que se impone en autos como específica previsión cuya especialidad ha de imponerse a la más genérica previsión del art. 84.2 ET que se dice infringido por inaplicación y que tiene diferente función y ámbito aplicativo [la concurrencia de convenios, que no subrogación empresarial].' Con base en estos fundamentos procede la desestimación de los motivos analizados y del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 204 y 235 LRJS , que se detallarán en el fallo.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de MADRID en fecha 6 de octubre de 2.017 en autos 714/2017 seguidos a instancia de D. Bartolomé contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 600 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1505/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1505/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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