Sentencia SOCIAL Nº 421/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1632/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906734420191000241

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1632/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL nº 1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Modificación sustancial condiciones laborales 351/2018

Recurrente: Raimundo

Representante: LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI

Recurrido: PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. y MINISTERIO FISCAL

Representante:IGNACIO JESUS DIAZ NARVAEZ

Sentencia nº 421/2020

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a cuatro de marzo de dos mil veinte

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Raimundo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL nº 1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Raimundo sobre Modificación sustancial condiciones laborales siendo demandado PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17/12/2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor, Raimundo - en lo que importa a la presente litis- presta servicios de vigilante de seguridad para la demandada con antigüedad reconocida en nómina de 1-8-02, en el centro de trabajo sito en las instalaciones de la empresa Telefónica de España de esta ciudad, en la C/ General Villegas en el marco de la ejecución de la contrata de servicios que al efecto tiene suscrita la empresa anterior con Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, S.L., en régimen de turnos de 6.00 a 14.00 horas (tumo de mañana) y de 14.00 a 22.00 horas (turno de tarde) de lunes a domingo.

SEGUNDO.-En fecha de 19 de Junio de 2018 la empresa remite comunicación escrita al trabajador, unida al escrito de demanda y cuyo contenido doy por íntegramente reproducido.

TERCERO, - Obrante en las actuaciones figura informe de la Inspección de Trabajo de fecha 13.11.18 cuyo contenido doy por íntegramente reproducido.

CUARTO.-En fecha de 21-5-18 el actor sufrió un accidente de trabajo, iniciando desde dicha fecha proceso de incapacidad temporal hasta la fecha de 12-6-18. En fecha de 5-7-18 inicia nuevo proceso de IT, con diagnóstico de trastorno depresivo.

QUINTO.- En fecha de 15 de Junio de 2018 el actor formuló denuncia ante la Inspección de '] rabajo contra la empleadora. En el año 2006 y 2007 presentó ante dicho organismo 7 escritos denunciando el compoítamiento del coordinador de servicios. En fecha de 3-5-18 presentó contra la empleadora papeleta de conciliación ante la UMAC en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidaD.

SEXTO.-El actor fue sancionado por la empresa en fecha de 13.6.18, habiendo sido impugnada la misma judicialmente por éste. Igualmente ha sido objeto de sanción disciplinaria en fechas de 21-11- 17; 14-12-15 y 24-11-16.

SÉPTIMO.-Unido al ramo de prueba de la empresa - doc.l- figura unida comunicación remitida a la misma por Telefónica, cuyo contenido doy por íntegramente reproducido.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El actor venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, y reclamó en vía jurisdiccional impugnando la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada por violación de derechos fundamentales, alcanzando éxito parcial en la instancia pues la sentencia declara nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada pero desestima la pretensión de vlneración de derechos fundamentales e indemnización por vulneración de derechos fundamentales, alzándose en esta vía la parte actora.

SEGUNDO:Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social al entender que infringe los arts. 15 y 24 de la Constitución española, derechos fundamentales a la integridad física y moral y derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad, y 96 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía que se declare la nulidad de la sanción, que debe entenderse de la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada, por violación de derechos fundamentales y se fije la indemnización en la cuantía de 6.000 €.

Tanto el Ministerio Fiscal como la empresa demandada impugnan el Recurso de Suplicación.

TERCERO:En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación de los ordinales nº 4, 5 y 6, con las adiciones respectivas que propone, que se dan por reproducidas, en relación a la denuncia de 15-6-18, snación y asistencia médica, y en base a la documental que cita en cada uno de ellos 67 y 68, 69 y 70, 61 a 65.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo, se ha declarado que no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, pues el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley, y, en última instancia, en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, como también pretende la parte recurrente, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, pues carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada, y las adiciones interesadas no son útiles ni eficaces para alterar el signo del fallo, y por otro lado no basta alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos pues como declara esta Sala de forma reiterada entre otras en las Sentencias de la Sala en Recursos de Suplicación nº 1738/2005, 2117/16, 874/17 y 904/18 no es suficiente alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos para privar de valor a la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, ni permitiendo el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, que el Tribunal Superior pueda efectuar una nueva ponderación de la prueba, la que corresponde al juez de instancia en base al principio de inmediación que le faculta para valorar libremente con arreglo a la sana crítica la testifical practicada sin que esta valoración de la prueba testifical sea controlable por la Sala, y la conclusión fáctica alcanzada sólo puede desvirtuarse por documentos o pericias, que son los únicos medios probatorios hábiles y eficaces en esta vía con arreglo al citado apartado b del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, los que como se dice no se invocan sin que baste alegar la inexistencia de los mismos, toda vez que la doctrina judicial es tajante - sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012- que declara que '... la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho...'.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO:La cuestión referida a la vulneración de derechos fundamentales e indicios que deben producir la inversión de la carga de la prueba, ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en las sentencias recaídas en los Recursos de Suplicación n° 1434/10, 678/11, 1469/13, 260/14, 733/16 y 1787/16, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

Al respecto, en relación a la existencia de indicios de violación de derechos fundamentales con los efectos de inversión de la carga de la prueba, dispone el art. 181.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, y el artículo 96 de la Ley adjetiva laboral, al regular la Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo, dispone que '1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Esta Sala ha declarado con reiteración, entre otras, en las sentencias recaídas en los Recursos de Suplicación n° 1434/10, 678/2.011, 1469/2.013 y 260/2.014, que la correcta aplicación del precepto adjetivo expuesto exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 (RJ 19961007, RJ 19963080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, 'y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'. Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así se ha dicho por esta Sala entre otras en las Sentencias referidas que el demandante está obligado a acreditar la existencia de indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental y constatado tal extremo, ha de ser la empresa la que tenga que asumir la carga de demostrar que los hechos motivadores de su conducta son ajenos a cualquier discriminación o violación del derecho fundamental cuya protección se impetra. Por tanto, una vez comprobada la existencia de indicios de que puede haberse producido violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable. Corriendo de cargo del empresario, alcanzar tal resultado probatorio sin que le baste intentarlo, debiendo por su parte el órgano judicial llegar a la paralela convicción, no ya de que la conducta empresarial es simplemente lesiva de un derecho subjetivo, sino de que tal conducta es totalmente ajena a cualquier lesión de un derecho fundamental, de modo que pueda estimarse que, la conducta impugnada hubiera tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes reales y serias para entender que es razonable la decisión empresarial adoptada.

Por su parte el Tribunal Supremo ha venido a señalar ( SSTS 13.10.89, 18.6.91 y 27.5.96 entre otras), que no basta la mera alegación de la violación invocada, sino que para su valoración como tal, es menester la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, siendo en tal caso la demostración, por parte del empresario, de cualquier causa real y seria que justifique como razonable - independientemente de que se estime o no judicialmente como tal- la decisión disciplinaria de proceder al despido, razón bastante y motivo suficiente para desvirtuar aquella inversión de la carga de la prueba y hacer decaer la petición de declaración de nulidad del despido que además -y como sustenta el mismo Alto Tribunal en las de 11.4.90, 13 marzo y 30 noviembre 1991- la especial clase del despido nulo es una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario, sin que se suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley -pues tanto el despido nulo como el improcedente implican contradicción o incumplimiento de la normativa legal- sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa, resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral.

Y en relación con la carga probatoria que incumbe al demandado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos, ha venido señalando que 'se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

QUINTO:Y, en aplicación de dichos preceptos y doctrina judicial, la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito en cuanto a la nulidad de la decisión de la empresa demandada por vulneración de derechos fundamentales.

En la sentencia recurrida se exponen en los hechos probados las conclusiones fácticas y en los Fundamentos de derecho los razonamientos que llevan al Juzgador a quo a la parte dispositiva como razona de forma la sentencia recurrida, de forma compartida por la Sala, pues ciertamente no existen indicios de vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física y moral por las razones que se recogen en la sentencia recurrida al no existir repercusión el acto impugnado en la integridad física y moral del trabajador pues no tiene repercusión física y o material ni resulta acreditado el acoso y la decisión no es adoptada por tal coordinador, y en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad aunque existen indicios de indemnidad han sido desvirtuados por la empresa demandada por la exigencia del cliente de la contrata como concluye el magistrado de instancia de forma no desvirtuada por la parte recurrente, y tales conclusiones y razonamientos del magistrado de instancia no han sido desvirtuados en esta vía por las adiciones fácticas que propone ni por las alegaciones que la parte recurrente realiza en el motivo de censura jurídica, permaneciendo la conclusión de que la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada no obedece en relación de causalidad necesaria al propósito de vulneración de derechos fundamentales invocados por la parte recurrente.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SEXTO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Raimundo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Unico de Melilla, de fecha 17/12/2018, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Raimundo contra PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre modificación sustancial de las condiciones laborales y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.