Sentencia SOCIAL Nº 421/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1770/2021 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420200011301

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1770/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 907/2020

Recurrente: Ezequiel

Representante: FRANCISCO MIGUEL NIETO VILLENA

Recurrido: SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L., AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS, S.L.U. y T.N.R SOCIOS INVERSORES S.L

Representante:GEMA CONDE LOPEZS.J. SERVICIO ANDALUZ DE SALUD - MALAGA

Sentencia Nº 421/2022

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a nueve de marzo de dos mil veintidós.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Ezequiel contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D Ezequiel sobre Procedimiento Ordinario siendo demandados SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L., AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS, S.L.U. y T.N.R SOCIOS INVERSORES S.L habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de junio de 2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero:D. Humberto, mayor de edad,presta servicios para la empresa Asistencia Sanitaria Malagueña SL , desde el 27-11-17 , con la categoría profesional de conductor ambulancia .

Segundo:Que el actor presta servicios en la red urgente con jornada laboral de 24 horas de trabajo de 8 a 8 horas , 24 horas de trabajo por 72 horas de descanso .

Tercero:Que el 30-6-20 se interpuso demanda de conciliación ante el CMAC.

Cuarto:Resulta de aplicación el convenio colectivo de Andalucía para las empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias 2010-2012.

Quinto:El 5-2-18 se interpuso demanda de conciliación ante el SERCLA,el 1-3-18 se interpuso demanda de conflicto colectivo por CCOO frente a Asociación de empresas de Ambulancias ( ADEMA) , Asociación de Empresas de Ambulancias de Andalucía ( ASEAA) y Asociación Nacional de Grandes Empresas de Transportes Sanitarios ( AGETRANS) , y UGT , el 12-7-18 se dictó sentencia en materia de conflicto colectivo por el TSJA(SE) cuyo fallo fue el siguiente : I.-Que debemos estimar y estimamos sustancialmente la demanda sobre conflicto colectivo interpuesta por Comisiones Obreras de Andalucía (CCOO) frente a la 'Asociación Nacional de Grandes Empresas de Transportes Sanitarios' (AGETRANS) y 'Asociación Empresarial Andaluza de Transporte Sanitario' (Ademasur), así como Unión General de Trabajadores de Andalucía (UGT), habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal.

II.-Que declaramos el derecho de los trabajadores incluidos en el ámbito funcional del Convenio, a la actualización de las retribuciones correspondientes al año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4%, el cual deberá aplicarse sobre las percepciones recogidas en los Anexos I y II del III Convenio Colectivo autonómico de Trabajo para las Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia; con arreglo a las cuales deberán seguir siendo retribuidos dichos trabajadores hasta el establecimiento de un nuevo Convenio Colectivo o pacto al efecto, con las revalorizaciones y límites legales o convencionales que resulten de aplicación.

III.-Condenamos a las Asociaciones demandas a estar y pasar por esta declaración y por sus consecuencias legales.

Recurrida en casación , el 13-4-21 se dicta decreto teniendo por desistido a AGETRANS del recurso .

Sexto:El actor ha firmado los siguientes contratos : indefinido con Asistencia Sanitaria Malagueña SL el teniendo reconocida antigüedad de 26-3- 06.

Séptimo :Las nóminas del actor de junio de 2016 a marzo de 2020 obran en autos folios 70 a 84.

Octavo :Registro de solicitudes y prestaciones de servicios .

Noveno :Asistencia Sanitaria Malagueña SA , tiene domicilio en C/Alcalde Guillermo Reina 131 IND el Viso Málaga , objeto social prestación de servicios de ambulancias a terceros , el 19-3-19 la sociedad firmó acuerdo de intenciones para la compra del 100 % de su capital social por parte de la empresa TNR Socios Inversores SL .

Décimo:Las cuentas anuales de Asistencia Sanitaria Malagueña SL. Informe de auditoría independiente .

Décimo Primero :Balance de situación e informe de gestión de Ambulancias Tenorio e Hijos SL obra en autos .

Décimo Segundo :Informe de auditoria de cuentas anuales emitido por auditor independiente de Ambulancias Tenorio e Hijos SLU .

Décimo Tercero :Por resolución de 9-12-20 se publica el IV Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancias.

Décimo Cuarto :TNR Socios Inversores SL tiene fecha de constitución 28-12-15 , objeto social prestación de servicios de asesoría incluyendo la realización de proyectos , estudios , informes técnicos y apoyo en general , el asesoramiento y prestación de servicios de suministración a empresas en materia jurídica de gestión , implantación de nuevos mercados .

Décimo Quinto :El 15-5-19 se firma escritura publica de compraventa de participaciones sociales , consta que ASM es titular de negocio empresarial consistente en una flota de ambulancias que desarrolla la actividad de transporte sanitario en la provincia de Málaga en virtud de contrato administrativo NUM000, contrato administrativo que fue adjudicado por el SAS a Asistencia Sanitaria Malagueña el 18-7-14, en virtud del contrato los veedores transmiten las participaciones sociales representativas de la totalidad del capital social de las sociedades del grupo ASM a TNR Socios e Inversores SL , en Escritura de compraventa de participaciones sociales de 20-6-19 de Talleres de Ambulancias Malagueña SL a TNR Socios e Inversores SL.

Décimo Sexto :El contrato de gestión de servicios publico de transporte sanitario de los centros vinculados a las plataformas de logística sanitaria de Málaga y Sevilla , por resolución de 6-6-14 se adjudica a Ambulancias Tenorio e Hijos SL lote 2 y Asistencia Sanitaria malagueña SL lote 1.

Décimo Séptimo :El 16-5-19 se comunica a los trabajadores de ASM que Tenorio Grupo Empresarial ha adquirido la totalidad el accionariado de ASM , agrupando entre ambas compañías mas de 1100 ambulancias y 2200 empleados, el nuevo grupo afrontara de manera conjunta las nuevas licitaciones previstas en Andalucía , el acuerdo garantiza la estabilidad laboral de los servicios de los que ASM es prestataria y permitirá afrontar con solvencia los requisitos técnicos exigidos en los nuevos concursos públicos , se convocara comités de empresa para mantener reunión urgente donde se atenderán las inquietudes de los trabajadores .

Décimo Octavo :Ambulancias Tenorio e Hijos SLU procedió el 25-9-20 a comunicar carta de sanción a un trabajador firmada la carta por ASM .

Décimo Noveno :EL 20-5-20 se dicta laudo arbitral .

Vigésimo :Por escritura Publica de 28-12-15 se constituyo la sociedad TNR Socios e Inversores SL .

Vigésimo Primero :El 25-10-18 se firma acuerdo de desconvocatoria de huelga ante el SERCLA , con avenencia , se acuerda aplicación del convenio colectivo autonómico y actualización a las tablas salariales correspondientes al año 2012 del referido convenio colectivo , a partir de agosto de 2018 hasta la adjudicación del nuevo contrato provincial de transporte sanitario en la provincia de Málaga , a los trabajadores de los servicios de la Red de Transporte Urgente de los centros de Trabajo de los Distritos Sanitario Costa del Sol , Distrito Sanitario Valle y Distrito Sanitario Málaga , los cuales vienen realizando una jornada anual de 1994 horas , se le abonara durante los meses de agosto a diciembre de 2018 inclusive la cantidad mensual de 207,70 € , a partir de enero de 2019 inclusive , a los trabajadores de los mencionados centros de trabajo se le abonara la cantidad mensual de 185,74 € en concepto de dietas por las 74 jornadas anuales de guardias de 24 horas y /o las 148 jornadas anuales de guardias de 12 horas , a razón de 1784 horas anuales, a los trabajadores de la red de transporte urgente de los centros de trabajo de Antequera , Ronda y Axarquia , los cuales vienen realizando una jornada anual de 2174 horas , se les abonara durante los meses de agosto a diciembre de 2018 inclusive la cantidad mensual de 226,53 €, a partir de enero de 2019 inclusive , a los trabajadores de los mencionados centros de trabajo , se les abonara la cantidad mensual de185,74 € en concepto de dietas por las 74 jornadas de guardias de 24 horas y/0 las 148 jornadas anuales de guardias de 12 horas, a razón de 1784 horas anuales, de la cuantía de 40 € en concepto de dietas por 12 mensualidades , a los trabajadores destinados a servicios interhospitalarios , a partir de la adjudicación del nuevo contrato provincial se abonara al personal del servicio interhospitalario el concepto de dietas en los mismos términos que al personal de la Red de Transporte Urgente. La aplicación y actualización de las nominas a partir de la nomina de octubre de 2018 inclusive se aplicaran los acuerdos salariales recogidos en el presente acuerdo , según lo pactado por las partes , abonándose el mismo en la nomina de agosto , y en la nomina del mes de diciembre se abonara la parte correspondiente a la actualización de la nomina del mes de septiembre. Las condiciones pactadas en el presente acuerdo tendrán vigencia con carácter retroactivo desde agosto de 2018 inclusive , hasta la finalización del actual contrato de transporte sanitario provincial con el SAS o hasta que se publique nuevo convenio.

Vigésimo Segundo :El 2-7-19 se firma acuerdo ante el SERCLA, en relación al abono de las dietas , como anexo y mejora del acuerdo del SERCLA de 25- 10-18 , la empresa se compromete a abono de las siguientes condiciones a partir de agosto de 2019 inclusive , a todos los trabajadores destinados en los servicios interhospitalarios se abonara en concepto de dieta 185,74 €, por las74 jornadas de guardias de 24 horas y /o las 111,5 jornadas anuales de guardias de 16 horas a razón de 1784 horas anuales, se le abonara al personal del servicio interhospitalario el concepto de dietas en los mismos términos que a los de transporte urgente .

Vigésimo Tercero :El 2-3-17 se dicto sentencia por el juzgado de lo social nº 8 de Málaga, en relación a modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo relativa al pago de dietas, confirmada por sentencia del TSJA(MA) de5-7-18.

Vigésimo Cuarto :El 14-6-19 se firmo acuerdo ante el SERCLA de finalización de procedimiento previo a la huelga .

Vigésimo Quinto : Constan nominas y cuadrantes del actor .

Vigésimo Sexto :El actor comunico incidencia en la nomina de enero , febrero y marzo de 2020 en relación al cobro de dietas contenidas en la nomina.

Vigésimo Séptimo :El 18-7-14 se firma contrato de gestión del servicio público mediante concierto de transporte sanitario de los centros vinculados a la plataforma logística sanitaria de Málaga( lote 1 ).

Vigésimo Octavo :Pliego de clausulas administrativas particulares para la contratación de la gestión del servicio publico de transporte sanitario de los centros vinculados a las plataformas de logística sanitaria de Málaga y Sevilla en la modalidad de concierto , mediante procedimiento abierto.

Vigésimo Noveno :Por escritura Publica de 15-5-19 se elevaron a publico acuerdos sociales de cese de administradores de Asistencia Sanitaria Malagueña SL y nombramiento de administrador único a D. Pelayo .

Trigésimo :La demanda es de fecha 27-8-20 , el 20-4-21 se amplió contra el SAS.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de cantidad, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica por el cauce del párrafo c) del art. 193 de la Ley adjetiva laboral en el que denuncia la infracción de preceptos sustantivos, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda.

SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación y unificación de los hechos probados 7, 8, 25 y 26 en un solo hecho probado 7, la modificación y unificación de los hechos probados 14 y 20 en un solo hecho probado 14, revisión del hecho probado 15, y la adición de un nuevo hecho probado, con la redacción respectiva que propone, que se da por reproducida, de manera que recojan:

1.- en el 7 que Conforme a los cuadrantes de trabajo del período reclamado marzo 2019 a marzo 2020 y conforme al detalle de la demanda rectora un total de 93 guardias. Además queda probado que en el período comprendido entre enero y marzo de 2020 la empresa demandada no abonó las dietas que se contemplan en las nóminas, y con base a la documental obrante a los folios nº 8 a 10, y los que cita aportados al procedimiento 862/2020, realizando diversas alegaciones en el sentido de que la prueba documental es idónea y no fue cuestionada en ningún momento y la magistrada de instancia estima la demanda conforme al detalle de la demanda rectora.

2.- en el 14 que La entidad TNR SOCIOS INVERSORES, S.L. fue constituida mediante escritura publica otorgada el 28/12/2015. mediante la aportación de las participaciones de las empresas del grupo incluyendo la totalidad de las participaciones de Ambulancias Tenorio e Hijos, S.L.U. y que recoja su objeto social en los términos que describe, y con base a la documental obrante a los folios que cita aportados al procedimiento 862/2020, realizando diversas alegaciones en el sentido de la existencia de fraude y sobre la existencia de Grupo de empresas.

3.- en el 15 que Mediante escritura publica otorgada el 15/05/2019 la entidad TNR SOCIOS INVERSORES, S.L., representada por D. Pelayo, adquiere mediante compraventa a las entidades titulares, el 100% de las participaciones sociales de la entidad ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L. y pasa a ser administrador único de la misma D, Pelayo por escritura otorgada en el mismo dia. y que En el apartado 4 de la escritura de compraventa denominado Clausula Laboral se pacta que el comprador ' se subroga en la posición de los vendedores en las relaciones laborales que se encuentren vigentes . De esta manera, los trabajadores conservarán su categoría, antigüedad y salario. ( se da por reproducido el contenido integro del documento nº 8 de la parte actora y documental aportada por SAS), añadiendo el contenido de la estipulación primera Objeto del contrato, y con base a la documental obrante a los folios que cita aportados al procedimiento 862/2020.

4.- y en el nuevo hecho probado que constatado el exceso de jornada en 19 guardias por encima de la jornada ordinaria del Convenio art. 11 y dado que el actor presta servicios en turnos de 24 horas y 72 horas de descanso, ha generado el abono del plus de nocturnidad en estas guardias realizadas por encima de la jornada ordinaria, y con base a la documental obrante a los folios que cita y los aportados al procedimiento 862/2020.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo, se ha declarado que no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, pues el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley, y, en última instancia, en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, como también pretende la parte recurrente, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Por ello no cabe acceder a la revisión de los hechos probados interesada, en cuanto a la modificación y unificación de los hechos probados 7, 8, 25 y 26 en un solo hecho probado 7, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara, y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por la magistrada de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar todos los indicados documentos.

Por otro lado es intrascendente la modificación y unificación de los hechos probados 14 y 20 en un solo hecho probado 14, revisión del hecho probado 15, y la adición de un nuevo hecho probado, pues ya se dan por reproducidas en los indicados hechos probados y así lo afirma la magistrada de instancia que da por reproducido el contenido del documento nº 13 de la parte actora, da por reproducido el contenido integro del documento nº 8 de la parte actora y documental aportada por Servicio Andaluz de Salud, y concluye que el actor ha prestado servicios para ASM en la forma detallada en los cuadrantes y solicitudes de horas aportados por dicha entidad con carácter previo a juicio, y en cuanto a la adición del nuevo hecho probado tiene una redacción predeterminante del fallo.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO: Reclamó en vía jurisdiccional la parte actora por actualización de salario de convenio, dietas comidas, dietas pernocta, complemento de nocturnidad, diferencia vacaciones y reclamación por complemento de incapacidad temporal, y la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta frente a las empresas demandadas Asistencia Sanitaria Malagueña. S.L. y Tnr Socios Inversores, S.L. a las que condena solidariamente a que abonen a la parte actora la cantidad que expone, más el interés moratorio del 10%, si bien absuelve a la empresa demandada Ambulancias Tenorio e Hijos, S.L.U., y al Servicio Andaluz de Salud de las acciones formuladas en su contra.

La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1645/2021, 1646/2021 y 1651/2021, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo.

CUARTO: En el primer motivo de censura jurídica, denuncia la parte recurrente la infracción de la STSJ de Sevilla 2239/18, en relación con el Acuerdo de 14-6-19 y Disposición adicional 6 del IV Convenio colectivo y 235 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, 9.3 de la Constitución española, todo ello en cuanto a la actualización de salario de convenio sobre el 2,4 %, a lo que se opone la parte recurrida en el escrito de impugnación.

Como ya se dijo en en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1645/2021 y 1651/2021, la Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la STJA que cita, toda vez que como la magistrada de instancia razona la indicada sentencia solo estableció la actualización para el año 2012, es decir con eficacia limitada para dicho año, y posteriormente la empresa demandada ha abonado las actualizaciones previstas y establecidas en los referidos Acuerdos de 25/10/2018 y de 14/06/2019, por lo que la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación la empresa demandada cumplió debidamente la referida STJA que no establecía la actualización de salarios en el período reclamado, y asimismo en cuanto a la actualización de salario de convenio sobre el 2,4 % se estableció un régimen específico y forma de pago en los Acuerdos de 25/10/2018 y de 14/06/2019 incorporado éste al Convenio colectivo, sin que quepa reconocer diferencia por tal concepto a favor de la parte actora.

No pueden acogerse las alegaciones de la parte recurrente, dado que el referido Acuerdo de 2019 fue suscrito por Sindicato UGT y el Comité de huelga e incorporado, como fruto de la negociación colectiva al Convenio colectivo, y, como se ha indicado, estableció en cuanto a la actualización de salario de convenio sobre el 2,4 %, un régimen específico y forma de pago que la empresa demandada ha procedido a cumplir.

Por otro lado, no cabe por ello hablar de irretroactividad o restricción de derechos sino de los referidos Acuerdos y Convenio colectivo aplicable que establecieron en cuanto a la actualización de salario de convenio sobre el 2,4 %, dicho régimen específico y forma de pago de la expresada actualización de salario de convenio sobre el 2,4 %.

Como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 883/2020, con razonamientos de aplicación al presente caso, no puede entenderse como arbitraria, caprichosa, no razonable o ilógica, la interpretación proporcionada por la magistrada de instancia del invocado como infringido Acuerdo de 14-6-19 y Disposición adicional 6 del IV Convenio colectivo, sino que realiza la magistrada de instancia una interpretación de los mismos que armoniza su aplicación, no pudiendo prevalecer frente a ella la interpretación que ofrece la parte recurrente.

Tampoco cabe acoger la alegación de la parte recurrente de que el Acuerdo de 14-6-19 fue suscrito solo por el Sindicato UGT, pues en los hechos probados consta que fue también suscrito por el Comité de huelga, con el inducable valor y eficacia que dicho Acuerdo del Comité de huelga posee como declara la doctrina judicial, y además fue incorporado, como fruto de la negociación colectiva al Convenio colectivo, Disposición adicional 6 del IV Convenio colectivo.

A ello se añade que en la sentencia recurrida se recoge que la empresa demandada está abonando los atrasos, sin que en los hechos probados consten, ni se interesa la modificación o adición en ese sentido, datos fácticos de lo percibido ni de los cálculos y cantidad que reclama la parte recurrente, como tampoco de las cantidades percibidas en cumplimiento del Acuerdo de 14-6-19 y Disposición adicional 6 del IV Convenio colectivo, no siendo admisible el espigueo en lo favorable.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO: En el segundo motivo de censura jurídica, denuncia la parte recurrente la infracción del art. 22 del Convenio colectivo aplicable en relación con los Acuerdos de 25/10/2018 y de 14/06/2019, relativo a dietas.

Como ya se dijo en en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1645/2021 y 1651/2021, tal conclusión y tales cálculos y cantidades reconocidas en la sentencia recurrida no han sido desvirtuadas por la parte recurrente, a lo que se adiciona que en la sentencia recurrida no se dan por acreditadas más guardias de las que le corresponden, ni se ha conseguido en esta vía, y por ello la censura jurídica de la parte recurrente no debe alcanzar éxito, pues fracasada la revisión fáctica pretendida igual suerte desfavorable debe correr la censura jurídica que se basa y aparece condicionada además por el éxito de aquélla ya que de acuerdo con reiterada doctrina judicial no puede prosperar la revisión de derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, y por ello no demostrada ni constatada la realización del número de guardia que la parte recurrente postula al fracasar por lo expuesto la revisión de los hechos probados no cabe reconocer con base a las mismas mayor cantidad por dietas.

SEXTO: En el tercer motivo de censura jurídica, denuncia la parte recurrente la infracción del art. 24 del Convenio colectivo aplicable en relación con los Acuerdos de 25/10/2018 y de 14/06/2019, relativo al plus de nocturnidad.

La solución debe ser la misma que en el anterior Fundamento de derecho de esta sentencia, toda vez que como ya se dijo en en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1645/2021 y 1651/2021, tal conclusión y tales cálculos y cantidades reconocidas en la sentencia recurrida no han sido desvirtuadas por la parte recurrente, a lo que se adiciona que en la sentencia recurrida no se dan por acreditadas más guardias de las que le corresponden, ni se ha conseguido en esta vía, y por ello la censura jurídica de la parte recurrente no debe alcanzar éxito, pues fracasada la revisión fáctica pretendida igual suerte desfavorable debe correr la censura jurídica que se basa y aparece condicionada además por el éxito de aquélla ya que de acuerdo con reiterada doctrina judicial no puede prosperar la revisión de derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, y por ello no demostrada ni constatada la realización del número de guardia que la parte recurrente postula al fracasar por lo expuesto la revisión de los hechos probados no cabe reconocer con base a las mismas la cantidad por nocturnidad reclamada.

SÉPTIMO: En el cuarto motivo de censura jurídica, denuncia la parte recurrente la infracción de la doctrina judicial sobre la existencia de Grupo de empresas patológico a efectos laborales con responsabilidad solidaria, citando la STS de 20-10- 2015, realizando diversas alegaciones en el sentido de la apreciación de ocultación, fraude o abuso de terceros.

Y la censura jurídica contenida en este motivo de censura jurídica no debe alcanzar éxito, pues igualmente la Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial.

La cuestión litigiosa relativa a la existencia o no de Grupo de empresas con responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales ha sido analizada por la Sala para casos similares, entre otras, en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 874/06, 2.795/06, 817/2007, 326/2.011 y 1012/16, debiendo seguirse el criterio establecido en las mismas al haber motivo para cambiarlo.

En las mismas se recogen los criterios que la Jurisprudencia ha venido estableciendo para determinar la posible configuración ilícita del grupo de empresas y, por tanto, la responsabilidad solidaria de todas ellas frente a los trabajadores de cualquiera de las entidades que configuran el grupo formando en realidad una única unidad empresarial, que pueden resumirse en los siguientes: a) La existencia de una plantilla única, que se produce cuando las sociedades pertenecientes al grupo se benefician de la prestación laboral de trabajadores formalmente adscritos a la plantilla de una de ellas (SSTCT 19 junio, 28 octubre y 16 diciembre 1986). b) Una caja única o patrimonio social confundido, que tiene lugar cuando se utilizan indistintamente por todas ellas los activos o se hace pago indistinto del pasivo ( SSTS 10.11.87, 8.6.88 30.1.90). c) Apariencia externa unitaria, actuando en el mercado de manera conjunta, que induce a confusión a los terceros que contrataren con las empresas del grupo ( SSTS 8.10.87 y 22.12.89); y d) dirección unitaria, de modo que las decisiones y ordenes sean tomadas indistintamente por cualquiera de los órganos -teóricamente diferenciados- de las sociedades.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1993 (RJ 19934939) afirma que 'para que se dé la responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones laborales, entre los componentes del grupo es preciso que las conexiones entre sus distintos miembros sean, no ya económicas o financieras, sino de tipo laboral: plantilla única o indistinta. La responsabilidad solidaria exige además de la actuación unitaria del grupo de empresas, con unos mismos dictados y coordenadas, con confusión patrimonial, la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores'.

Como ya se dijo en en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1645/2021 y 1651/2021, en el caso que se analiza, y con aplicación de la doctrina judicial que exige para la existencia del Grupo de empresas a efectos laborales un funcionamiento unitario integrado y confusión patrimonial y de plantilla, por lo que no basta la coincidencia de administradores y accionistas de las mismas o participaciones societarias, y como en el caso que se analiza ahora en el presente proceso no se deducen como se ha dicho de forma palmaria y clara datos fácticos suficientes que así lo demuestren, la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido a Recurso de Suplicación no puede realizarse el pronunciamiento de la existencia del Grupo de empresas con responsabilidad solidaria a efectos laborales respecto de las empresas demandadas pues no se deduce la concurrencia de los expresados requisitos no siendo suficiente como se dice las relaciones de participación en capital social y coincidencias de objeto social, accionistas y administradores, pues no aparece que el actor prestar servicios a las empresas de forma indiferenciada en ningún momento ni tampoco pese a lo que se alega la confusión patrimonial y de plantilla exigida, sin que puedan acogerse las alegaciones de la apreciación de ocultación, fraude o abuso de terceros al constar las relaciones de participación y administración en las propias escrituras como en el motivo de revisión de los hechos declarados probados se alude.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

OCTAVO: En el quinto motivo de censura jurídica, denuncia la parte recurrente la infracción de los arts. 59 del Estatuto de los Trabajadores y 160.6 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y 1974 y 1174 del Código Civil, y la doctrina judicial que cita como la STS de 6-5-2011.

Y la censura jurídica contenida en este motivo de censura jurídica no debe alcanzar éxito, pues igualmente la Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial.

El artículo 59 del ET, bajo el epígrafe Prescripción y caducidad, establece en su apartado 1 que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación, precisando en el apartado 2 que si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.Por su parte, el artículo 42.2 del ET establece que el empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata.

Como ya se dijo en en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1645/2021 y 1651/2021, tal conclusión y tales cálculos y cantidades reconocidas en la sentencia recurrida no han sido desvirtuadas por la parte recurrente, a lo que se adiciona que en la sentencia recurrida no se dan por acreditadas más guardias de las que le corresponden, ni se ha conseguido en esta vía, la Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión de que, en el presente caso acertó la sentencia de instancia al apreciar la excepción de prescripción, dado que se encontraba extinguido por prescripción el derecho a reclamar frente a la empresa principal, a la vista de los preceptos invocados como infringidos, 42 y 59 Estatuto de los Trabajadores, toda vez que la parte actora presentó la ampliación de la demanda el 30/04/2021, habiendo transcurrido más de un año desde el devengo de las cantidades reclamadas, y por ende habiendo transcurrido en exceso el plazo prescriptivo de un año de vida del derecho, es decir que había ya quedado extinguida por prescripción al no reclamar contra el Servicio Andaluz de Salud dentro del plazo de prescripción establecido en el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores, sin que, dada la naturaleza de la responsabilidad de la contrata diferente y por distinto título, pueda aprovechar la interrupción respecto de la empresa demandada.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

NOVENO: Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

DÉCIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel Recurso de Suplicación interpuesto por Ezequiel, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga de fecha 23 de junio de 2021, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por dicho recurrente contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L., AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS, S.L.U. y T.N.R SOCIOS INVERSORES S.L sobre cantidad, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'