Sentencia Social Nº 4210/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2935/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0011940
mmm
Recurso de Suplicación: 2935/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 17 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4210/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el SINDICATO CONFEDERACION GENERAL DEL
TRABAJO(CGT) frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 5 de marzo de 2019 dictada
en el procedimiento Demandas nº 249/2017 y siendo recurrido TRANSPORTS DE BARCELONA, S.A.. Ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda formulada por la Letrada DÑA. Paula , en nombre y representación del sindicato CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (C.G.T.); contra TRANSPORTS DE BARCELONA, S.A.; absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El conflicto colectivo planteado afecta a los trabajadores de la empresa TRANSPORTS DE BARCELONA, S.A., con CIF.- A- 08016081, pertenecientes al colectivo de conducción adscritos al servicio de las líneas del 'Bus Turístic'. (Hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- Por la actividad propia de la demandada, resulta de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo de la empresa Transportes de Barcelona, S.A., para los años 2015-2019, publicado en el BOPB, en fecha 20 de febrero de 2017. (Convenio Colectivo, doc. núm. 4, ramo de prueba de la demandada).

En el citado Convenio, en su art. 7 se establece: 'Derogació de normes i dret supletori.

a) Derogació de normes. S'entendran derogats pel present Conveni col·lectiu tots els preceptes continguts en convenis col·lectius, laudes, reglamentació de treball o altres disposicions o acords que regulin de forma diferent els conceptes salarials o d'altre caràcter previstos al present Conveni.

b) Dret Supletori. En allò no previst en aquest Conveni i en la mesura que no s'oposi o es vegi modificat pel mateix, cal atenir-se al que estableixen els convenis col·lectius d'empresa 1998-2001, 2002-2004, 2005-2008 i 2012-2014 o acords col·lectius vigents posteriors a 1998, Estatut dels treballadors i normativa de caràcter general aplicable a l'empresa'.

Pues bien, en el art. 16, letra f) del Convenio Colectivo de trabajo de la empresa Transportes de Barcelona, S.A., para los años 2002-2004, publicado en el DOGC, en fecha 24 de abril de 2003, se establece: ' El sistema de descansos se caracterizará por ser durante cinco semanas en días de lunes a viernes y la sexta semana coincidiendo con sábado y domingo.' Por su parte, en relación al sistema de descansos, en el art. 15.2 letra a) del Convenio Colectivo de trabajo de la empresa Transportes de Barcelona, S.A., para los años 2012-2014, publicado en el BOPB, en fecha 19 de abril de 2013, se establece: 'a) Model Bus Turístic: Quedaran adscrits a aquest model els conductors de Bus Turístic.

Aquest model està format per cicles de 6 setmanes, comportant la realització de fins a 17 dies de descans en caps de setmana i 87 dies de descans de dilluns a divendres, segons representació gràfica que s adjunta a l Annex 2. Aquest model de descans es remunerarà amb una prima específica d acord amb allò establert a l Article 10'.

En relación ya con el denominado concepto de 'Cambio día descanso', el art. 22.4, del Convenio Colectivo de trabajo de la empresa Transportes de Barcelona, S.A., para los años 2005-2008, publicado en el DOGC, en fecha 31 de octubre de 2006, se establece: ' El colectivo de conductores de Bus Turístic seguirá con su régimen de distribución de jornada, descansos y vacaciones específico recogido en el artículo 16 del CC 2002 -2004. La prima recogida en el apartado g) por los conceptos de contenido funcional, necesidades formativas y liquidación pasará a ser con efectos de 1 de enero de 2006 de 1.680 euros anuales. Tendrán derecho por día efectivamente trabajado todos los conductores que formen parte de la plantilla del Bus Turístic.

Los cambios de fiesta de fin de semana a laborable de lunes a viernes que queden indicados en el calendario anual establecido, se retribuirán a 100 euros por cada uno de ellos'.

En el mismo Convenio, se recoge en su artículo 20, la 'prima por cambio de día trabajador en descanso de fin de semana'; así dispone: 'Prima por cambio de día trabajado en descanso de fin de semana. Por cada día trabajado en descanso de fin de semana a cambio de un día de descanso de lunes a viernes, se abonará una prima de 100 euros para el año 2006. A partir de 1 de enero de 2007 tendrá el incremento que se recoge en el apartado a) de los artículos 13 y 15 del convenio colectivo para los años 2007 y 2008. Dicho importe recoge únicamente el concepto de cambio del día de descanso'.

Por su parte, el art. 16 del Convenio Colectivo de trabajo de la empresa Transportes de Barcelona, S.A., para los años 2015-2019, actualmente vigente, dispone: 'Retribució en vacances.. Les vacances seran retribuïdes d'acord amb els següents conceptes, a qui els tingui reconeguts: Salari Base, Complement de Lloc de Treball, Antiguitat, Plus de Nocturnitat, Plus Horari Partit, complement 'Ad Personam', Plus Dissabte Treballat, Plus Festiu Treballat, Prima Desplaçament, Prima de Compensació per incidències pel servei/relleu, plus descans dia treballat, hores de Presència, així com els plusos d'activitat la periodicitat de pagament dels quals està establerta en 12 mesos'.

(No es un hecho controvertido el contenido de los citados artículos, no obstante, los respecticos Convenios Colectivos, constan aportados, doc. núm. 1-4, ramo de prueba de la demandante)

TERCERO.- La prima por cambio de día trabajado en descanso de fin de semana (retribuida como 'cambio día descanso' en nómina) se viene abonando a aquellos trabajadores que, correspondiéndoles su descanso ordinario en fin de semana, previa comunicación y aceptación por parte de la empresa, cambian su día de descanso en fin de semana a un día entre el lunes y el viernes. Para efectuar dicha solicitud, la empresa pone a disposición de los trabajadores un modelo de impreso. (Testifical de D. Carmelo , antiguo responsable operativo de una cochera e, impreso, doc. núm. 7 y 8, ramo de prueba de la demandada).

A fecha de mayo de 2017, prestaban servicios como conductores del Bus Turístic un total de 147 trabajadores. (Listado de trabajadores, doc. núm. 5, ramo de prueba de la demandada).

Durante los años 2015, 2016 y 2017, de todos los trabajadores que prestaban servicios como conductores del Bus Turístic, han solicitado el cambio del día de descanso, de fin de semana a día de entresemana, un total de 32 trabajadores. (Relación de trabajadores que solicitaron el cambio de día de descanso, doc. núm. 6, ramo de prueba de la demandada).



CUARTO.- En la retribución salarial correspondiente al periodo de vacaciones anuales, la empresa demandada no abona a los trabajadores, el promedio de lo percibo durante el año por el concepto 'Cambio día descanso'. (Hecho no controvertido).



QUINTO.- Se ha intentado conciliación colectiva previa sin resultado.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Confederación General del Trabajo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 21 de los de Barcelona en fecha 5/3/2019 en la que, y como se ha visto, se desestima la demanda presentada por el sindicato ahora recurrente contra Transports de Barcelona S.A.. Interesaba con la misma que se '...reconozca el derecho de los trabajadores de Transports de Barcelona S.A. adscritos a servicios de línea del 'Bus Turistic' a que en la paga de retribución de las vacaciones anuales se les incluya y abone el concepto salarial de 'Cambio día Descanso' a razón del promedio percibido durante el año por dicho concepto....(y se) condene a la empresa demandada a abonar a los trabajadores afectados por el presente conflicto las diferencias que resulten de la regularización de la retribución de las vacaciones de los años 2015 y 2016, diferencias que se concretan en el promedio percibido durante el año respectivo por el concepto 'Cambio día Descanso'.....'. Dirá el órgano judicial de instancia al efecto, y dicho sea en estricto resumen de sus consideraciones, que '...la prima que se retribuye en nómina bajo la denominación de 'Cambio día descanso' tiene un carácter excepcional y extraordinario y se viene abonando tan solo a aquellos trabajadores a los que, correspondiéndoles su descanso ordinario en fin de semana, previa comunicación y aceptación por parte de la empresa, cambian su día de descanso en fin de semana a un día entre el lunes y el viernes....(y) decimos que esta prima tiene un carácter extraordinario toda vez que con ella se retribuye un trabajo extraordinario ya que ni el contrato de trabajo, ni el convenio colectivo, ni la propia empresa obliga a los trabajadores a cambiar su día de descanso en fin de semana....(que) la iniciativa de cambiar el día de descanso le corresponde al propio trabajador ....(y que) es excepcional en el sentido de que de los 147 trabajadores que a mayo de 2017 prestaban servicios como conductores de Bus Turistic, durante los años 2015, 2016 y 2017, tan solo habrían solicitado el cambio del día de descanso...un total de 32....'.



SEGUNDO.- Articula su recurso el sindicato recurrente a través de un único motivo formulado por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S., para interesar que se estime el recurso y, en definitiva, las peticiones formuladas con la demanda que, y este trámite, se reiteran. Afirmará al efecto que, y con su decisión desestimatoria, el órgano judicial de instancia habría infringido el art. 38 del E.T. así como los arts. 1 y 7 de Convenio de la O.I.T. de 24/6/ 1970 y el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE según la interpretación dada por la sentencia del TJUE de 22/5/2014 (C-539/2012). Y mantiene al efecto, dicho sea igualmente en estricto resumen de sus consideraciones, que '....el hecho de que como criterio de preferente aplicación intervenga voluntariedad en la designación de los concretos trabajadores que han de realizar un determinado trabajo....no es un dato que permita calificar dicho trabajo de extraordinario a los efectos que aquí se discuten.......(y que) lo relevante es que se trata de un concepto que aunque en número variable de veces se abona con cierta regularidad que viene marcada en último término por las necesidades del servicio....'

TERCERO.- En el estudio a que obliga la resolución del presente recurso entendemos necesario recordar, de entrada, lo que, y en materia de interpretación tanto de los contratos como de los acuerdos colectivos, tiene bien establecido la doctrina jurisprudencial unificada. Advierte y reitera el Tribunal Supremo, como decimos, que 'en materia de interpretación de los contratos y los convenios colectivos, cualquiera que fuera su eficacia, los órganos de instancia gozan de un amplio margen de apreciación por haberse desarrollado ante ellos la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes (así lo han declarado, entre otras muchas, nuestras sentencias de 20-3-1997, R. 3588/96, 27- 9-2002, R. 3741/01, 16-12-2002, R. 1208/01, 25-3-2003, R. 39/02, 30-4-2004, R. 156/03, 16-1-2008, R. 59/07, 25-3-2009, R.

85/08, 9-12-2009, R. 141/08, 12-7-2010, R. 71/09, y 10-5- 2011, R. 8/10)....salvo....que la interpretación a que hubiesen llegado no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual' (v. en este sentido SSTS 18/10/2011 Rc 44/2011, 25/5/2013 Rc 246/2011 o 16/1/2008, Rc 59/2007)'. Por tanto, y como advierte específicamente el Tribunal Supremo, siempre que se trate de una labor propiamente hermenéutica, la solución dada por la resolución de instancia debe ser aceptada por el Tribunal revisor. Una consideración que conviene, como decíamos tener cuenta en una primera aproximación al conflicto a resolver.



CUARTO.- Un conflicto que nos obliga, no podemos sino advertir también, a abordar de nuevo la temática de la remuneración salarial a percibir durante el período vacacional. Un tema, por decirlo así, que ha sido objeto de distintos, cabría añadir que numerosos, pronunciamientos tanto de esta Sala como y, sobre todo, del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (no podemos sino citar al efecto la muy reciente sentencia del TS de 23/4/2019 Rc 62/2018 dictada precisamente en resolución del correspondiente recurso de casación presentado contra sentencia de esta Sala del TSJCat de 16/11/2017 dictada en autos nº. 36/2017). En la sentencia citada de esta Sala de 2017 procedíamos por nuestra parte, puede decirse, a un amplio repaso de la normativa internacional y europea aplicable, es decir el Convenio núm. 132 de la OIT y la Directiva 2003/88/CE, así como a la doctrina del TJUE desde su sentencia de 22 de mayo de 2014 (asunto C-139/12). En base a tales fundamentos poníamos de manifiesto que, tanto del análisis normativo como del jurisprudencial de referencia, había de concluirse que durante las vacaciones 'el trabajador ha de seguir percibiendo la misma retribución que ordinariamente venía percibiendo, excluyendo solamente las percepciones excepcionales, correspondientes a un trabajo también excepcional'. Lo que no nos impedía igualmente apuntar como el TS ha insistido, siguiendo las líneas maestras marcadas por la normativa citada y por el TJUE, enfatiza la necesidad de tomar en consideración las circunstancias concretas de cada caso para resolver el litigio. Reconocíamos por ello la afectación de la cuestión por un casuismo que en cualquier caso no permite excluir '... la finalidad del efectivo descanso que persigue la figura de las vacaciones retribuidas'.

En dicho supuesto tales consideraciones nos llevaban a estimar la pretensión de la parte demandante para condenar a la empresa demandada 'a abonar en el período de vacaciones anual la retribución correspondiente al promedio de las horas de presencia, el plus de nocturnidad, y el plus de domingos y festivos, en los términos solicitados'. El argumento esencial de la resolución judicial era, en definitiva, el de que 'las circunstancias modalizadoras de la prestación de trabajo que retribuyen los conceptos discutidos no pueden entenderse modo alguno excepcionales, sino ordinarias, en la prestación de servicios de los trabajadores de ambulancias'.



QUINTO.- Una conclusión ésta que, también tenemos que indicar rápidamente, no compartirá, al menos en alguno de sus extremos, el Tribunal Supremo que procedió a casar dicha sentencia. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia del alto Tribunal que citamos éste se dedica en primer término a recordar su doctrina sobre la retribución del período vacacional para indicar que 'ha tenido ocasión de actualizar y especificar su doctrina acerca del modo en que deben retribuirse las vacaciones, en especial cuando existe convenio colectivo que contempla diversas partidas, complementos o pluses'. Repasará después las 'bases normativas y jurisprudenciales', advirtiendo que 'ha compendiado la extensa doctrina del Tribunal de Luxemburgo' para reconocer tanto las limitaciones establecidas a la negociación colectiva para abordar la remuneración como el 'necesario casuismo' a tener en consideración a la hora de resolver cada litigio en atención a las circunstancias concretas para indicar, finalmente, que tales bases dejan en todo caso un espacio a la negociación colectiva para fijar la distinción entre 'la ocasionalidad y la habitualidad' en la realización de una actividad prestacional y en el correspondiente abono, habitual u ocasional, de la remuneración. E indicará que 'descartamos de esta forma que pueda incluirse en la retribución de vacaciones el promedio de todos los complementos que pudiere haber percibido el trabajador de forma aislada y puramente episódica en un momento determinado de la anualidad, para concluir que tan solo debe computarse el promedio de aquellos que se han devengado al menos durante seis meses en los once anteriores, en tanto que ese periodo referencial marca la línea divisoria entre lo que puede calificarse razonablemente como habitual en contraposición a lo ocasional'.



SEXTO.- Estas premisas jurisprudenciales nos llevan, entendemos que necesariamente, a la necesaria desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de instancia. El órgano judicial de instancia destaca e insiste, como nos hemos encargado de resaltar, en la excepcionalidad de la remuneración en cuestión valorando las circunstancias del caso y atendiendo en primer término al número de trabajadores que la han percibido en los años de referencia, esto desde el 2015. Acoge o acepta de esta manera y al efecto, con un criterio interpretativo que no podemos censurar a partir de la doctrina jurisprudencial indicada y cuando tampoco se apunta por la parte recurrente, siquiera, la frecuencia con que se ha devengado el complemento por tales trabajadores, el criterio del Convenio que no incluye a la misma en la retribución de las vacaciones. Y aplicado el mismo sobre unas bases que no infringen la doctrina jurisprudencial apuntada, no podemos sino descartar la infracción de norma legal alguna de las alegadas por el sindicato recurrente.

Procederá, en atención a las consideraciones expuestas, desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Confederación General del Trabajo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 21 de los de Barcelona en fecha 5/3/2019 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº. 249/2017, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus términos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.