Sentencia Social Nº 4213/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1291/2008 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 1.291/08

Recurso contra Sentencia núm. 1.291 de 2.008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a once de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4.213 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 1291/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 582/07, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Inocencio , representado por el letrado D.Emilio Martínez, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, representada por el letrado D.Juan Carlos Gutierrez y RETICULARES ALICANTE S.L., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 21 de diciembre de 2.007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda planteada por D. Inocencio , debo absolver y absuelvo de la misma al INSS, a la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, a ASEPEYO y a RETICULARES ALICANTE S.L.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Inocencio, con DNI nº NUM000, nacido el 29-10-70, sufrió un accidente de trabajo el 22-08-2006, cuando prestaba servicios como oficial 1ª encofrador para Reticulares Alicante S.L. , asociada a Asepeyo y al corriente en el pago de sus cuotas. SEGUNDO.- iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, en fecha 24-04-2007 se emitió informe propuesta por el EVI y el 08-05-2007 se dictó resolución por el INSS, declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes por cicatrices, indemnizables conforme al baremo 110 en 1.780 ? por Asepeyo, cantidad que ha sico cobrada por el trabajador. TERCERO.- Contra tal decisión la parte actora planteó reclamación previa el 27-6-2007, desestimada por Resolución de 13-08- 2007. CUARTO.- El importe de la base reguladora es de 41,05 ? díaa. QUINTO.- El actor presenta las siguientes dolencias: Fractura-luxación de cadera derecha intervenida. Movilidad cadera prácticamente completa, dolorosa en último tercio de rotación exterior e interior. Limitación abducción. Interlinea articular perfectamente conservada. Leve cojera sin necesidad de apoyo. Limitación de cuclillas con miembro inferior derecho y disminución ligera de trofismo muscular. Discopatía L4-L5 sin relación con accidente laboral. Hernia discal K5-S1. Movilidad dorsolumbar normal. Debido a tales dolencias el actor está limitado para tareas de sobrecarga mecánica de cadera derecha y soporte de cargas en columna lumbar y miembros inferiores".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por el codemandado Mutua Asepeyo. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- 1. En un solo motivo se articula el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado de lo Social núm. Dos de los de Alicante que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y subsidiariamente de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivadas ambas de accidente de trabajo.

2. El único motivo del recurso que no ha sido impugnado de contrario, se formula al amparo del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y en él se denuncia la infracción del artículo 137.4 de la L.G.S.S . al considerar que las dolencias que padece el demandante le incapacitan para el desarrollo normal de sus fundamentales tareas ya que el mismo tiene que prestar sus servicios en altura, con mantenimiento de posturas forzadas y levantamiento repetido de pesos, estando limitado para tareas de sobrecarga mecánica de cadera derecha y soporte de cargas en columna lumbar y miembros inferiores y que en caso de no estimarse proceden el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, se tendría que atender su petición subsidiaria y declararle en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, manifestando al efecto que en el resultado de la votación del equipo de valoración de incapacidades, dos de los vocales expresaron su disconformidad con la calificación de lesiones permanentes no invalidantes y consideraron que el actor era tributario de la prestación de incapacidad permanente parcial.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar es , cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante (STS de 23-11-2000 ), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 (Parcial para el trabajo habitual , Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Y la valoración de la teórica capacidad laboral, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal , se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS de 22-9-1989 [RJ 1989 , 6472 ]); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las S.S.T.S. de 11-10-1979 [RJ 1979, 3551], 21-2-1981 [RJ 1981 , 729] o 22-9-1989 ) , y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (S.T.S. 14-2-1989 [RJ 1989, 752 ]), como conforme a las exigencias normales de continuidad , dedicación y eficacia , que son legalmente exigibles (ST.S. de 7-3-1990 [RJ 1990, 1779 ]), y consecuentemente , con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-1989 [R.J. 1989, 883] o de 23-2-1990 [RJ 1990, 1219 ]). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno , de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [AS 1992, 4558] , 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

En el presente caso, del inalterado relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, interesa destacar que el demandante que es encofrador sufrió accidente de trabajo en fecha 22-8-06 que le produjo fractura-luxacion de cadera derecha que ha sido intervenida. Movilidad de cadera derecha prácticamente completa , dolorosa en último tercio de rotación exterior e interior. Limitación adducción. Interlínea articular perfectamente conservada. Leve cojera sin necesidad de apoyo. Limitación de cuclillas con miembro inferior derecho y disminución ligera de trofismo muscular. Sin relación con el accidente presenta discopatía L4-L5 y hernia discal L5-S1. Movilidad dorsolumbar normal. Debido a las indicadas dolencias está limitado para tareas de sobrecarga mecánica de cadera derecha y soporte de cargas en columna lumbar y miembros inferiores.

De los anteriores datos se desprende que si bien el actor puede realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual de encofrador ya que su ligera cojera no le impide realizar trabajos en altura, puesto que no necesita apoyo para andar, y tampoco presenta limitaciones a nivel de las extremidades Superiores que son las que más ha de utilizar para llevar a cabo su trabajo, es cierto que al estar limitado para tareas de sobrecarga de cadera derecha va a tener más dificultad para manejar pesos, requerimiento que es inherente a la profesión de encofrador como también lo es la bipedestación prolongada con la consiguiente repercusión en sus miembros inferiores, por lo que se ha de concluir que si bien el demandante no está afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual prevista en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 24/1997, sí que resulta acreedor de la prestación de incapacidad permanente parcial , prevista en el art. 137.3 del indicado texto legal ya que el mismo se ve obligado a soportar en el desempeño de su profesión habitual un incremento de la penosidad que redunda negativamente en su rendimiento, mermándolo en un porcentaje Superior al 33 por ciento del que es normal en dicha profesión. Al no ser la expuesta la conclusión alcanzada en la resolución recurrida, procede la estimación parcial del recurso y la revocación de la Sentencia de instancia a fin de estimar en parte la demanda y declarar al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo , con Derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base que hubiera servido para el abono de la incapacidad temporal, según determina el art. 9 del decreto 1646/1972 de 23 de junio, que asciende a la cuantía no controvertida de 1.231,5 euros (41,05 euros por 30 días), condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Asepeyo al abono de la referida indemnización de la que se descontará lo percibido por el actor en concepto de lesiones permanentes no invalidantes (1.780 euros), sin que quepa condenar a la Tesorería General de la Seguridad Social en condición de reaseguradora habida cuenta de la exclusión de las prestaciones a tanto alzado por incapacidad permanente parcial del ámbito del reaseguro obligatorio que prevé el art. 63.2 R.D. 1993/1995 .

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Inocencio, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Dos de los de Alicante y su provincia, de fecha 21 de diciembre de 2007 , en virtud de demanda presentada a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social , la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la empresa Reticulares Alicante, S.L.; y revocando la Sentencia recurrida, estimamos la petición subsidiaria de la demanda y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 29.556 euros, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Asepeyo al abono de la indicada indemnización de la que se descontará lo percibido por el actor en concepto de lesiones permanentes no invalidantes( 1.780 euros) , declarando asimismo la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.