Sentencia Social Nº 4214/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2071/2008 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04214/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102661, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2071/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Aurelia

Recurrido/s: I.N.S.S., MUTUAL MIDAT CYCLOPS, EOLO SPORT INDUSTRIAS S.A., T.G.S.S.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 64/2008

SENTENCIA Nº: 4.214/2008

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a diecinueve de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 2071/2008, formalizado por el Letrado ROSA SAN MIGUEL CELA, en nombre y representación de Aurelia , contra la sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 64/2008, seguidos a instancia de Aurelia frente al I.N.S.S., MUTUAL MIDAT CYCLOPS, EOLO SPORT INDUSTRIAS S.A., T.G.S.S., parte demandada representada por el letrado ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ, Letrado de la Seguridad Social, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- A instancia de la Mutua Ciclops el 14.8.07 la Dirección Provincial del INSS declaró a la trabajadora Aurelia afectada de lesiones permanentes no invalidantes, consistentes en limitación de la movilidad del codo izquierdo en menos de un 50%, por epicondilitis con rotura parcial del tendón común de extensiones y del ligamento colateral radial, generadora de cicatriz quirúrgica de 4 cm y déficit de 15º en la extensión del codo.

Fijaba la indemnización en 1.130 euros.

Fechaba el hecho causante a 9.8.07 y la contingencia como enfermedad profesional.

La trabajadora presentó Reclamación Previa en solicitud de declaración de incapacidad permanente parcial, que vio desestimada por otra Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 28.11.07, en base a la inexistencia de reducciones o pérdidas funcionales que incidan negativamente en la capacidad precisa para obtener el rendimiento normal en su profesión habitual de "operadora de maquinaria grupo 9 de cotización", y a que la calificación de sus lesiones como lesiones permanentes no invalidantes resultaba correcta y ajustada en la alteración física que presenta.

2º.- La trabajadora, que había pasado por varios episodios de "epicondilitis en el codo izquierdo", el 6.10.06 inició un proceso de incapacidad temporal bajo ese diagnóstico, que cubrió el Servicio Médico de la mutua Cyclops, que lo etiquetó de enfermedad profesional.

Fue alta el 9.5.07 por curación.

Cuenta con secuelas de cicatriz de 4 cm en el codo izquierdo, consecuencia de la intervención quirúrgica para liberación de musculatura epicondilea, pérdida de 15º en el movimiento de extensión de la articulación y pérdida del 25% de la fuerza de garra en la mano izquierda respecto de la contralateral.

3º.- La trabajadora, que es diestra, ocupa puesto de Operadora en la empresa Eolo Sport Industrias S.A., que tiene por actividad la fabricación, el montaje y el empaquetado de cometas.

Realiza labores de montaje y empaquetado.

4º.- La Base Reguladora de cotización del mes de setiembre de 2006 de la trabajadora ascendía a 967,53 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en el presente procedimiento, por la que se desestima la pretensión en él ejercitada tendente a obtener el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente en grado de parcial para la profesión habitual de operadora dedicada a tareas de montaje y empaquetado de cometas derivada de contingencia profesional , recurre en suplicación la representación letrada de la trabajadora accionante al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , para examinar el derecho aplicado en la sentencia recurrida por entender que ha incurrido en vulneración de los artículos 136 y 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/ 1997 de 15 de julio, temporalmente vigente de acuerdo con la Disposición Transitoria Quinta bis del citado Texto Refundido. Dicho recurso es impugnado por la Mutua aseguradora de la contingencia.

SEGUNDO.- La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.- La incapacidad permanente parcial viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el número 3 del Art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio en relación con el contenido de los números 1 y 3 de su Art. 134 - como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta.

Situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa, al venir determinada por una cantidad equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal y, por tanto, cercana al importe de dos anualidades del salario que el trabajador afectado tenía en la fecha en que deja de trabajar por razón del accidente o enfermedad sufrido.

Según dicha normativa: a) lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que vaya a repercutir en otros aspectos de su vida ajenos al trabajo; b) esa merma de capacidad laboral toma como módulo de referencia la profesión habitual, por lo que en nada se valora la influencia que pueda tener para el desarrollo de otras profesiones; c) nuestro legislador señala la profesión habitual y no el concreto puesto de trabajo en que aquélla se viene ejerciendo, en inequívoca señal de que la valoración no ha de hacerse en función de las características de éste, sino en razón a las más generales de la profesión, ya que no se trata de compensarle por el concreto perjuicio que pueda tener de inmediato en la empresa en la que trabaje, sino por los que -con visión más a largo plazo- pueda ocasionar en el curso de su vida laboral, medible a través de la profesión.

Por último, ha de tenerse en cuenta que el sistema actualmente en vigor dispone que los déficit con que el afectado quede, si no llegan a constituir ese grado de invalidez permanente y provienen de accidente de trabajo o enfermedad profesional -no, por tanto, si tienen su causa en una enfermedad o accidente no laboral- serán indemnizados conforme a una lista o baremo, en el que se asignan determinadas cantidades según el tipo de lesión (aquí, ya, al margen de toda relación con la profesión habitual), de cuantías muy inferiores a las que normalmente suelen resultar como indemnización derivada de la incapacidad permanente parcial (Art. 150 Ley General de la Seguridad Social ).

Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquella previsión legal, debemos tomar en consideración las secuelas referidas en el apartado segundo del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia impugnada y ponerlas en relación con la profesión de operaria dedicada al montaje y empaquetado de cometas siendo la conclusión necesariamente afirmativa pues , aún siendo cierto que las limitaciones afectan a la extremidad superior izquierda y que es diestra la trabajadora, no lo es menos que las limitaciones se traducen en pérdida del 15% del movimiento de extensión del codo al que hay que añadir una pérdida del 25% en la fuerza de garra de la mano izquierda y la suma de las mismas ha de incidir necesaria y negativamente en el rendimiento a obtener por una operaria que desarrolla un trabajo manual consistente en acciones repetitivas de insertar, colocar, tensar, anudar y pegar los distintos elementos que componen una cometa para lo que precisa el uso de ambas extremidades de modo que, además de obtener aquel rendimiento con mayor esfuerzo, penosidad, o riesgo, ha de disminuirlo en medida que justifica la aplicación del apartado 3 del articulo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

En atención a lo hasta aquí razonado, debe ser admitido el motivo de censura jurídica del recurso declarando a la trabajadora en la situación de incapacidad permanente parcial que postula derivada de contingencia profesional.

Por cuanto antecede;

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Aurelia frente a la sentencia dictada el 30 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Gijón , en proceso sustanciado a su instancia contra la empresa Eolo Sports Industrias S.A., el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua, Cyclops, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada. Declaramos que la demandante está afectada de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de contingencia profesional con derecho a percibir la correspondiente indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 967, 53 euros al mes. Condenamos a los codemandados a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua Cyclops, como subrogada en las obligaciones patronales, al abono de la referida indemnización.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.