Sentencia Social Nº 4215/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1391/2008 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 1391/2008

Recurso contra Sentencia núm. 1391/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a once de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 4215/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1391/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha veintiséis de diciembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. seis de Alicante, en los autos núm. 512/2007, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Miguel Ángel asistido por el letrado D. Pedro Riera Prats, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente D. Miguel Ángel , habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha veintiséis de diciembre de dos mil siete , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Miguel Ángel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social , sobre invalidez permanente parcial; debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- D. Miguel Ángel, con D.N.I. NUM000, nacido el 29-06-49 , afiliado y en alta en Régimen General, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, con número de Seguridad Social NUM001 vino prestando servicios últimamente con categoría de policía local, habiendo pasado, en la actualidad, a la 2ª actividad. Segundo.- El 30-09-05 causó baja por enfermedad común , siendo emitido Informe Médico de Síntesis el 02-04-07, con el siguiente juicio diagnóstico; "Cervicoartrosis avanzada. Contractura Dupuyutren en ambas manos, intervenido en 5º dedo mano izquierda HTA no controlada. Tabaquismo. Dislipemia. Hermobloqueo anterior Ulcera gástrica." Tercero.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 10-04-07, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución , de fecha 23-04-07, por la que se declaraba a la parte actora no afecta de ningún tipo de invalidez, extinguiéndole la prorroga de la IT en fecha 23-04-07. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada de manera expresa el 29-06-07 , por los mismos motivos que la Resolución primitiva. Cuarto.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Parcial, con una base reguladora de 2.813,40 euros/mes. Quinto.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: - Cervicoartrosis importante con afectación de agujeros de conjunción siendo más importante a nivel C4-C5 donde, además, ocasiona una reducción del canal medular y modificación del contorno medular. Pequeña hernia discal D2-D3. - C. Cervical, dolor con la movilidad, sobretodo en extensión, rotaciones y lateralizaciones, con limitación de últimos grados de todos los arcos de movimiento , con dificultad para sobrecarga mecánica y/o postural. - Contractura Dupuytren en ambas manos, intervenido en 5º dedo mano izquierda, pendiente de intervención quirúrgica en mano derecha. - Mano izquierda: 5º dedo: flexión de 90º, con limitación para cualquier grado de extensión. En 4 y 5 dedo: actitud en flexión de 30º de ARTÍCULO MCF, por contractura, con nódulos palmares, con limitación de la extensión completa. - Mano derecha: 4º y 5º dedo: actitud en flexión de 20-30º de ARTMCF por contractura palmar. En 2º y 3º dedos. Actitud en flexión de 15º. Limitación para extensión completa en dedos mano derecha. - Función presa y pinza conservada en ambas manos. - Tendinopatia en ambos hombros. - Dolor con los últimos grados de todos los arcos de movimiento , con limitación de últimos grados de rotación interna, abducción y antepulsión. HTA no controlada. Tabaquismo. Dislipemia. Hermobloqueo anterior. Ulcera gástrica.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Miguel Ángel . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos que se articulan por la representación letrada de la parte actora en el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Seis de los de Alicante que desestima su demanda sobre reconocimiento de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de enfermedad común, por considerar que las limitaciones derivadas de las dolencias que aquejan al actor le impiden el desarrollo de su profesión habitual de policía local, pero como dicho grado no ha sido solicitado no cabe reconocerlo.

El primero de los motivos se introduce por el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y pretende la revisión fáctica de la Sentencia de instancia , mientras que el segundo se formula al amparo del apartado c del indicado precepto y se destina al examen del Derecho aplicado por la resolución recurrida , no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Insta el recurrente la modificación del hecho probado quinto para el que propone el siguiente tenor: "El actor presenta como patologías actuales las siguientes:

Isquemia coronaria.

Cervicoartrosis avanzada.

Lumboartrosis.

Enfermedad de Dupuytren bilateral.

Hemibloqueo anterior.

Tendinopatía bilateral de hombros.

Crisis vertiginosas.

Temblor esencial en ambas manos.

La modificación propuesta se apoya en el documento n.º 6 que es el informe pericial ratificado en el acto del juicio y aportado por la partea actora y la misma no puede ser acogida ya que el indicado informe pericial ya ha sido tenido en cuenta junto con la documental obrante en autos, tal y como se preocupa de destacar el magistrado de instancia en el primer fundamento de derecho y para que pueda prosperar la revisión fáctica en este extraordinario recurso, la documental o pericial en que se base aquella ha de evidenciar por sí misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez "a quo" (S.S.T.S. 24-11-86 y 18-7-89, entre otras) , lo que no ocurre cuando , como en el presente caso, existen dictámenes discrepantes que han podido ser asumidos, concediendo mayor valor probatorio a unos que a otros por parte del Juez "a quo", al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada, conforme al art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral (STS 24-2-92 ), sin que, a efectos de suplicación una prueba alcance mayor valor que otra, ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del Juez , más objetivo e imparcial.

TERCERO.- En el siguiente último motivo del recurso se denuncia la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por considerar el recurrente que las limitaciones físicas que padece lo hacen acreedor de una declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

Como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de Febrero de 2006 (ROJ: S.T.S. 1758/2006 ), Recurso: 5135/2004 "dado que el problema a resolver en este procedimiento no es otro que el de determinar el alcance del concepto de "profesión habitual" que utiliza dicho precepto (art. 137 de la LGSS ) para determinar el grado de incapacidad, es importante partir del texto a interpretar para llegar a obtener la conclusión adecuada a la cuestión formulada; en dicho precepto el apartado 3 del art. 137 nos dice que "se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo , anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".

Por otra parte esta misma Sentencia, haciéndose eco de lo manifestado por la ST.S. 17-1-1989 (RA 259/89 ), "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.

En el presente caso del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que el demandante es Policía Local y que dicha categoría profesional integraba tanto las funciones de lo que se conoce como primera actividad "con sus tareas propias, tales como patrulla, mantenimiento del orden público , con lo que ello implica de persecución y detención de delincuentes, labores de regulación de tráfico, etc.", como las de segunda actividad consistentes en la realización de tareas administrativas. Por lo tanto, a la hora de determinar la merma que pudiera aquejar al interesado en estos autos, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran aquella "profesión habitual" y no solo a las de la primera actividad a las que se ha referido la Sentencia recurrida, que por ello debe considerarse disconforme con la buena interpretación que procede hacer del art. 137 LGSS que se trata de aplicar. Como en el presente caso el demandante en la actualidad ha pasado a desarrollar la segunda actividad al presentar Cervicoartrosis importante con afectación de agujeros de conjunción siendo más importante a nivel C4-C5 donde , además, ocasiona una reducción del canal lumbar y modificación del contorno medular. Pequeña hernia discal D2-D3. Columna cervical, dolor con la movilidad, sobre todo en extensión, rotaciones y lateralizaciones, con limitación de últimos grados de todos los arcos de movimiento, con dificultad para sobrecarga mecánica y/o postural. Contractura Dupuytren en ambas manos, intervenido en 5º dedo mano izquierda , pendiente de intervención quirúrgica en mano derecha. Mano izquierda: 5º dedo: flexión de 90º, con limitación para cualquier grado de extensión. En 4 y 5 dedo: actitud en flexión de 30º de ART MCF, por contractura , con nódulos palmares, con limitación de la extensión completa. Mano derecha: 4º y 5º dedos: actitud de flexión de 20-30º de ART MCF por contractura palmar. En 2º y 3º dedos. Actitud en flexión de 15º . Limitación para extensión completa en dedos mano derecha. Función prensa y pinza conservada en ambas manos. Tendinopatía en ambos hombros. Dolor con los últimos grados de todos los arcos de movimiento con limitación de últimos grados de rotación interna, abduccion y antepulsión. HTA no controlada. Tabaquismo. Dislipemia. Hemobloqueo anterior. Úlcera gástrica. Se ha de considerar que el demandante aunque no puede realizar los esfuerzos físicos inherentes a la primera actividad sí que puede llevar a cabo las tareas administrativas que integran la segunda actividad, aunque su desempeño le resulte penoso por las limitaciones orgánicas y funcionales que le aquejan a nivel de columna cervical y de miembros Superiores, y que inciden negativamente en su rendimiento profesional, ocasionándole una disminución del mismo no inferior al 33 por ciento respecto del que es normal en dicha profesión, por cuanto que es lógico que de vez haya de ralentizar su ritmo de trabajo para poder compensar el sobreesfuerzo que ha de asumir para llevarlo a cabo, por lo que su situación se ha de incardinar en el apartado 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 24/1997, vigente por mor de la disposición transitoria quinta bis de la actual Ley General de la Seguridad Social , lo que determina la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de enfermedad común, con Derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora no controvertida de 2.813,40 euros, condenando a la Entidad Gestora al abono de la indicada indemnización.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Miguel Ángel, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Seis de los de Alicante y su provincia, de fecha 26 de diciembre de 2007, en virtud de demanda presentada a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; y , revocando la Sentencia recurrida, estimamos la demanda y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 67.521,6 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.