Sentencia Social Nº 4217/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Rec 289/2003 de 27 de Junio de 2003

Encabezamiento

Rollo núm. 289/2003

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

SALA SOCIAL

j.a.

ILMO. SR. D. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Dª. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. Dª. MªDEL PILAR RIVAS VALLEJO

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En Barcelona a 27 de junio de 2003

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 4217/2003

En el recurso de suplicación interpuesto por ATENTO TELECOMUNICACIONES ESPAÑA, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº28 Barcelona de fecha 29 de octubre de 2002 dictada en el procedimiento nº 665/2002 y siendo recurrida Esperanza y FOGASA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2002 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando, íntegramente, la Demanda interpuesta por Esperanza , contra ATENTO TELECOMUNICACIONES ESPAÑA, S.A. debo declarar y declaro la Nulidad de la Extinción de su Contrato de Trabajo a 15 de julio de 2002, condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora, con abono de los Salarios pendientes desde la Extinción."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Esperanza , provista de DNI nº NUM000 , domiciliado en Barcelona, CALLE000 , NUM001 NUM002 NUM003 , ingresó en ATENTO TELECOMUNICACIONES ESPAÑA, S.A. (del GRUPO TELEFÓNICA), con domicilio en Gran Via de les Corts Catalanes, 76 3º planta, del ramo de Telemarketing, el día 15 de febrero de 2001, con la Categoría Profesional de Auxiliar Administrativa, con un Salario diario de 24'33 euros.

2.- El Contrato entre las partes se suscribió como de Trabajo de Duración Determinada, al amparo del Artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, desde el día 15 de febrero de 2001 hasta fin de obra, para realizar las tareas administrativas derivadas de la venta en la Provincia de Barcelona de espacios publicitarios en las guías asignadas por el cliente en cada momento pudiendo variar las mismas en función de la demanda solicitada al cliente reflejándose tal situación en la consiguiente reducción de obra.

3- Con fecha de 15 de julio de 2002, la Empresa remitió a la actora telegrama del tenor literal siguiente:

"Por medio de la presente y a tenor de lo establecido en el artículo 17 del vigente convenio colectivo para el sector del telemarketing, en relación con el artículo 49.1 C) del texto refundido de la Ley que regula el Estatuto de los Trabajadores, le comunicamos que el próximo día 31/JULIO/2002 quedará extinguido su contrato de trabajo y en consecuencia la relación jurídico-laboral que le une a esta empresa por haberse reducido la obra especifica para la que fue contratado y por la que estaba trabajando, siendo esta carta la comunicación de la finalización de su contrato de trabajo. Dicha reducción de obra tiene su fundamenteo en la disminución del volumen de la obra a la que se encontraba adscrita, y por ello tenga que reducirse a pesar de los continuos esfuerzos que esta empresa ha realizado para mantener el mismo volumen de actividad. Con esta comunicación, la empresa la preavisa de la finalización de su contrato de acuerdo a su antigüedad y al artículo del convenio anteriormente citado. Sin otro particular y agradeciéndole los servicios por usted prestados en esta empresa. Atentamente. Atento Telecomunicaciones".

4.- En enero de 2002, la actora había sufrido una ecefalitis herpética, con secuelas en la esfera mnésica, pese a la mejoría global de la exploración neuropsicológica. Durante el proceso encefálico, la actora tuvo una crisis tónico-clónica, por lo que siguió tratamiento con neosindantoína 1-1-1. Después de la encefalitis, mostró sintomatología depresiva, déficits en memoria de fijación y evocación, y falta de mejoría tras la pérdida de su trabajo.

5.- Al transferir servicios suyos a T.P.I., la Empresa demandada extinguió el puesto de la actora y los de Jose Ignacio , Marcelino y Lucio .

6.- De los cuatro trabajadores mencionados, sólo la actora se encontraba de baja.

7.- Las Antigüedades de los otros tres eran:

Jose Ignacio : 19/02/2001;

Marcelino : 22/02/2001;

Lucio : 05/06/2001.

8.- La Empresa comunicó las extinciones al Comité, con descripción e cuatro funciones disminuidas, no mencionadas en el telegrama a la propia actora.

9.- El Comité de Empresa no se opuso a las extinciones

10.- Lucio volvió a entrar en la Empresa, como Teleoperador.

11.- La Empresa no ofreció a la actora ninguna otra alternativa, ni antes ni después de la extinción.

12- El Acto de Conciliación se celebró sin efecto a 9 de septiembre de 2002."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada ATENTO TELECOMUNICACIONES ESPAÑA, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado IMPUGNÓ, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa, contra la sentencia de instancia que estima en su integridad la demanda y califica como despido nulo la extinción de la relación laboral formalizada entre las partes bajo la modalidad de contrato temporal para obra o servicio determinado.

Al amparo del párrafo b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formula el primer motivo del recurso que interesa la modificación del hecho probado quinto para adicionar diferentes circunstancias relativas al contrato de Arrendamiento de Servicios formalizado entre la recurrente y el cliente Telefónica Publicidad e Información S.A. TPI.

Pretensión que no puede ser estimada por las siguientes razones: 1º) como bien se apunta en el escrito de impugnación, ni siquiera puede estimarse probado que el contrato para obra o servicio suscrito con la actora tuviere como objeto la realización de las tareas encomendadas a la empresa por dicho cliente. Basta la simple lectura del contrato de trabajo de la demandante para constatar que en el mismo tan solo se indica que su modalidad es la de obra o servicio determinado, y cuando se identifica su objeto, literalmente se señala que es "Por obra para realizar las tareas administrativas derivadas de la venta en la provincia de Barcelona de espacios publicitarios en las guías asignadas por el cliente en cada momento pudiendo variar las mismas en función de la demanda solicitada al cliente reflejándose tal situación en la consiguiente reducción de obra". Tan genérico redactado impide en realidad conocer cual es la concreta obra o servicio para la que es contratada la actora, puesto que en momento alguno se hace alusión al nombre del cliente, ni se ofrecen datos que permitan estimar probado que efectivamente se trataba de realizar las tareas derivadas de aquel contrato de arrendamiento de servicios suscritos por la empleadora con TPI; 2º) y en segundo lugar, los documentos que se invocan en el recurso no demuestran que la supuesta obra hubiere disminuido en la forma que sostiene la recurrente. Los folios 112 a 140 recogen el antedicho contrato de arrendamiento de servicios sobre cuya literalidad no hay discusión posible; pero esto no demuestra que la contratación de la actora tuviere como objeto el cumplimiento de dicho contrato en la provincia de Barcelona, ni mucho menos, que la obra hubiere disminuido por haber desviado el cliente hacia otras empresas una parte de la actividad objeto del mismo. Los documentos que obran de folios 151 a 155 únicamente recogen la comunicación al Comité de Empresa ( que muestra su disconformidad con la documentación que le aporta la empresa), así como la relación de trabajadores a los que ya se refiere el relato histórico de la sentencia; y una especie de informe de dos páginas denominado "Anexo II. Aspectos laborales del contrato mercantil" en el que no se hace la más mínima mención a dato concreto alguno; y finalmente, los folios 215, 232, 234 y 236, se refieren a la antigüedad de los trabajadores que el ordinal impugnado menciona. Todos estos documentos demuestran que es cierto el alegato de que la empresa recurrente no transfiere servicio alguno al cliente T.P.I -contra lo que con evidente y manifiesto error se hace constar en la sentencia de instancia-, y también que los trabajadores aludidos son los que cuentan con menor antigüedad; pero ningún otro dato se desprende de tales documentos, más allá de estas dos circunstancias que son en realidad incontrovertidas, pese al error del juzgador " a quo". Lo esencial para la resolución del litigio es haber demostrado que el contrato de trabajo de la actora estaba vinculado al contrato de arrendamiento de servicios con el cliente TPI, y que efectivamente se había procedido por el mismo a reducir la actividad contratada al desviar una parte de la misma a otras empresas. Ninguno de estos dos esenciales datos se evidencia con el análisis de tales documentos; la sentencia de instancia de forma expresa ya declara en su escueto fundamento de derecho VI que no se ha probado la reducción de la obra, y la prueba testifical a la que se alude en el recurso es ineficaz en suplicación, por lo que en modo alguno pueden estimarse probadas tales circunstancias como se postula en la redacción alternativa propuesta.

Idéntica solución merece el motivo segundo, puesto que no es necesario modificar el ordinal séptimo para hacer constar en el mismo que la actora y los otros tres trabajadores que se mencionan en el mismo son los que ostentaban menor antigüedad en la empresa, cuando esta circunstancia no ha sido ni siquiera esgrimida en la demanda, por lo que ninguna incidencia ha de tener en la resolución del recurso; con independencia de los justificados argumentos que se exponen en el escrito de impugnación sobre la imposibilidad de alcanzar tal conclusión a la vista de los documentos invocados por la empresa.

SEGUNDO.- Al amparo del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formula el motivo tercero que denuncia infracción de los arts. 49, b y c del Estatuto de los Trabajadores; Real Decreto 2720/1998; y arts. 14 y 17 del II Convenio Colectivo del Sector de Telemarketing y art. 55 del Estatuto de los Trabajadores.

Sostiene la empresa que el contrato para obra o servicio determinado formalizado con la actora se ajusta a lo que establece el art. 14 del Convenio Colectivo, y que su extinción es plenamente conforme con lo dispuesto en el art. 17 del mismo, por haber disminuido la actividad encargada por el cliente TPI en los términos que este precepto convencional exige.

El art. 15. 1º letra a) del Estatuto de los Trabajadores define el contrato de trabajo para obra o servicio determinado y permite que en los Convenios Colectivos puedan identificarse aquellos trabajos o tareas que pueden cubrirse con contratos de esta naturaleza. Pero en el caso de autos no va a entrar la Sala a analizar las previsiones del convenio colectivo cuya infracción se denuncia en el recurso para estudiar hasta que punto pueden o no encontrarse amparadas por esta habilitación que la norma legal confiere, puesto que ni tan siquiera concurren los presupuestos de hecho que así lo permitan.

En primer lugar, porque en el contrato de trabajo suscrito con la actora no hay la menor indicación que permita entender que el objeto del mismo es la ejecución de las tareas encomendadas por el cliente TPI. Ya hemos razonado sobre este extremo en el anterior fundamento de derecho, bastando la mera lectura del contrato de trabajo para concluir que los genéricos términos en que se encuentra redactado impiden considerar probado que la trabajadora estuviese efectivamente destinada a realizar tareas relacionadas con el concreto encargo de dicho cliente.

Y en segundo lugar, porque tampoco hay la menor prueba que permita considerar que la empresa puede acogerse a la posibilidad prevista en el art. 17 del Convenio Colectivo para extinguir el contrato de trabajo antes de la finalización de la obra, cuando no hay el menor dato que acredite hasta que punto pudo verse realmente disminuido el nivel de las actividades y tareas encargadas por el cliente al que supuestamente se encontraba vinculada la contratación de la actora.

Este precepto convencional permite la resolución del contrato de obra o servicio cuando se produce una "disminución real del volumen de la obra o servicio contratado" de forma que "resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución", en cuyo caso se permite una reducción de los trabajadores proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio. Más allá de las posibles dudas de legalidad que el artículo pudiere suscitar, su aplicación exige en todo caso que la empresa demuestre que efectivamente se ha producido una real disminución del objeto de la contrata, de manera que se haga necesaria la reducción proporcional del número de trabajadores inicialmente contratadas para atenderla.

Corresponde al empresario la carga de probar este extremo, y en el caso de autos la documentación aportada por la empresa carece de virtualidad suficiente para estimarlo fehacientemente demostrado, cuando el juzgador de instancia no lo ha considerado acreditado y la prueba testifical es ineficaz en trámite del extraordinario recurso de suplicación.

Si no podemos entender probado que la obra en cuestión hubiere vista reducida su actividad, y ni tan siquiera que la trabajadora hubiese estado realmente destinada a la ejecución de tareas relacionadas con la misma, la conclusión no puede ser otra que la de desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.- Por el mismo cauce procesal se formula el cuarto y último motivo del recurso que denuncia infracción de los arts. 14 de la Constitución; 17 y 55.3,5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2º de la Ley de Procedimiento Laboral.

Sostiene la empresa que el despido no puede ser calificado como nulo por el hecho de que la trabajadora se encontrase en situación de baja médica a la fecha de la extinción del contrato de trabajo; y en tal sentido razona que el indicio de discriminación que pudiere suponer este dato ha quedado desvirtuado por el hecho de que no solo se procedió a la extinción de su contrato, sino también el de otros tres trabajadores, por la misma causa y en las mismas fechas.

El motivo ha de ser acogido.

Con independencia de que los alegatos de la empresa son especialmente sólidos en orden a destruir la sospecha que sobre la verdadera intención de la decisión empresarial pudiere suponer la circunstancia de que la trabajadora se encontrase de baja médica en la fecha de la extinción, lo cierto es que esta circunstancia no constituye en realidad causa de discriminación que pudiere permitir la calificación del despido como nulo.

Ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre esta materia el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de enero de 2.001, al resolver un asunto absolutamente idéntico al presente.

Como en la misma se dice la " cuestión que se debate en el presente recurso consiste en determinar cuál es la calificación que corresponde al cese del actor, que ha sido despedido por la empresa demandada, sin que concurra la causa alegada -terminación de una contrata-, pero habiéndose apreciado que el motivo real del cese han sido las bajas médicas" del trabajador, que hacen que su prestación de trabajo "no sea rentable para la empresa". La sentencia recurrida, revocando la de instancia, ha declarado nulo el despido por considerar que con esta decisión se discrimina a quien por razones de salud se ve obligado a acogerse a la protección establecida en las normas laborales y en la Seguridad Social, sin que, por otra parte, concurra el supuesto del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores".

Se exponen a continúan como antecedentes que, "La Sala en sus sentencias de 2 de noviembre de 1993 , 19 de enero de 1994 , 23 de mayo de 1996 y 30 de diciembre de 1997 ha establecido que: 1º) La calificación de despido improcedente es la que resulta aplicable a un despido en el que no se acredita la causa invocada por el empresario, sea ésta disciplinaria o de otra naturaleza, cuando no se está en ninguno de los supuestos del artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral; 2) El denominado despido fraudulento de creación jurisprudencial no resulta ya conciliable con la nueva regulación de los efectos del despido. Esta doctrina es aplicable también a los supuestos en los que, como en el presente caso, se establece el motivo real del despido, pero éste no tiene la protección del ordenamiento, porque cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido la calificación aplicable es la de improcedencia. La sentencia recurrida argumenta que, aunque no estamos ante un despido contrario al derecho fundamental reconocido en el artículo 15 de la Constitución, se trata de una decisión discriminatoria incluida en el número 5 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, pues se establece un trato peyorativo para quien por razones de salud se ve obligado a acogerse a la protección social ".

Para razonar a continuación que "En esta argumentación también insiste la parte recurrida con cita del artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, que reconoce el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales. Pero estos razonamientos no pueden aceptarse, porque en ellos se confunden dos principios constitucionales -el principio de igualdad de trato y la tutela antidiscriminatoria- que tienen un distinto alcance, como ha señalado la doctrina de esta Sala en relación con la del Tribunal Constitucional. En este sentido las sentencias de 17 de octubre de 1990 , 23 de septiembre de 1993 y 17 de mayo de 2.000 señalan que "el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado" y "esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación".

Tras lo que se dice que "Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista".

Concluyendo definitivamente que "La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serio en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí, simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).20 del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador."

Al margen de estas consideraciones, en el concreto caso enjuiciado ha quedado demostrado que la empresa extingue el contrato de trabajo de la actora y de otros tres trabajadores por entender que su decisión se encontraba amparada por la posibilidad que contempla el convenio colectivo de resolver los contratos de obra o servicio cuando se reduce la actividad contratada y a tal fin sigue el procedimiento previsto en esta normativa. Bien es verdad que su actuación es contrario a derecho, lo que determina la improcedencia del despido, pero esta realidad demuestra que su intención no era la de extinguir la relación laboral con la actora por encontrarse en situación de incapacidad temporal.

Debemos por ello estimar en parte el recurso y revocar en tal sentido la sentencia de instancia y conforme establece el art. 201 de la Ley de Procedimiento Laboral y habiéndose estimado en parte el recurso, devuélvase el deposito constituido para recurrir y la cantidad consignada en cuanto exceda de la establecida en esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por ATENTO TELECOMUNICACIONES ESPAÑA, S.A., contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2.002, dictada por el Juzgado de lo Social 28 de los de Barcelona, en el procedimiento número 665/2002, seguido en virtud de demanda de despido formulada por Esperanza contra la recurrente, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de declarar la improcedente el despido de la actora acordado por la empresa demandada, a la que condenamos a que a su elección la readmita inmediatamente en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación hasta la notificación de esta sentencia, o a que le abone la cantidad de 1.642,27 Euros en concepto de indemnización. Debiendo realizarse la opción dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia con abono

efectivo en este caso dentro de dicho plazo de la indemnización a efectos de la extinción del contrato de trabajo sin devengo de salarios de tramitación. Reintégrese la totalidad del deposito constituido para recurrir y devuélvase lo consignado en cuanto excede de la cantidad establecida en la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.