Sentencia Social Nº 4218/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1600/2007 de 07 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0011784

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 7 de junio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4218/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Hierros Llopart S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 30 de junio de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 267/2006 y siendo recurrido/a Javier y Jose Daniel y otros. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de abril de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo en parte la demanda interpuesta por Jose Daniel Javier , Carlos José y Íñigo contra Hierros Llopart, S A y declaro que los despidos sufridos por los actores en dias 7.04 2006, 17.03 2006, 7 04 2006 y 6.04.2006 respectivamente son improcedentes, condenando a la entidad Hierros Llopart, S.A a que readmitan a los demandantes en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regian con anterioridad al despido, o, a su opcion, que debe ejercitar en el plazo de 5 dias desde la notificacion de esta sentencia, a que indemnicen a los demandantes en las cantidades fijadas en el fundamento de derecho sexto, y en todo caso con el abono de los salarios dejados de percibir desde el dia de su despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 66,69 euros diarios para Jose Daniel , 65,97 euros diarios para Javier , 67,66 euros diarios para Carlos José y 82,05 euros diarios para Íñigo "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- Los demandantes han venido prestando sus servicios para la empresa demandada con las siguientes antigüedades, categorías y salarios:

Jose Daniel desde el 2.11.1998, con categoría de oficial 1ª y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 2.000,67 euros.

Javier desde el 3.01.2005, con categoría de oficial 1ª y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1.979,08 euros.

Carlos José tiene categoría de oficial 1ª y salario mensual bruto con .prorrata de pagas extras de 2.029,67 euros, habiendo celebrado con la empresa contrato de duración determinada de 19.11.1997 hasta el 18.05.1998 y contrato indefinido el 19.05.1998.

Íñigo tiene categoría de jefe de almacén, es el encargado, y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 2.461,37 euros, habiendo celebrado con la empresa contrato de duración determinada de 1.06.1997 a 30.11.1997,prorrogándose hasta el 31.05.1998, y contrato indefinido el 4.06.1998.

SEGUNDO.- El día 7 de marzo de 2006 sobre las 05:47 horas Íñigo y Jose Daniel salieron de su centro de trabajo y entraron al bar Turia, entrando posteriormente Javier y regresando todos a Hierros Llopart, S.A.a las 06.20 horas. El día 9 de marzo de 2006 antes de las 6:00 horas, Íñigo , Jose Daniel y Javier se reunieron en el bar, regresando a la empresa a las 06:15 horas El dia 13 de marzo de 2006 pasadas las 06:00 horas de la mañana Carlos José y Íñigo fueron al bar desde la empresa, regresando a las 06:14 minutos El dia 14 de marzo de 2006 antes de las 06:00 horas Carlos José y Íñigo salieron del centro de trabajo hacia el bar, regresando a las 6:12 horas En los días reseñados los referidos trabajadores fichaban en su centro de trabajo al llegar y posteriormente salían al bar

Si a la hora de inicio de la jornada no hay nadie en la maquina ésta no funciona.

TERCERO - Íñigo fichó en su centro de trabajo el dia 7.03.2006 a las 05:47 horas, el 9.03.2006 a las 05 49 horas, el día 13.03.2006 a las 06.02 horas y el día 14.03.2006 a las 05:54 horas. Jose Daniel fichó él.día 7.03.2006 a las 05:47 horas y el día 9.03.2006. a las 05:49 horas. Javier fichó el día 7.03.2006 a las 05:50 horas y el dia 9.03.2006 a las 05:45 horas. Carlos José fichó el dia 13.03.2006 a las 06:02 horas y el día 14.03.2006 a las 05:53 horas

CUARTO - El 17.03.2006 Javier recibió carta de despido, el 6.04. 2006 Íñigo , y el 7.04.2006 Carlos José y Jose Daniel . Los despidos tienen efectos desde la recepción de las referidas cartas cuyo contenido se da aquí por reproducido (f 225, 226, 295, 296, 326, 327, 352 y 353).

QUINTO - El dia 14.03.2006 el Sr Javier tuvo un incidente con Jose Antonio , discutiendo ambos. El Sr. Javier . El Sr. Javier se ausentó del trabajo diciendo al Sr Abelardo que se marchaba porque se encontraba mal, presentando parte médico de baja de esa fecha dos días después.

SEXTO.- En el turno de mañana Íñigo , Carlos José , Javier y Jose Daniel debían empezar a trabajar a las 06:00 horas. Jose Miguel y Marco Antonio hacían turno de noche, de 22:00 a 06:00 horas, debiendo relevar el Sr. Javier al Sr. Marco Antonio .

SÉPTIMO.- Intentada la conciliación entre los trabajadores y la empresa ésta terminó sin acuerdo.

OCTAVO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación por despido, interpone la parte demandada, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a tres motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente pretende la recurrente la adición de un párrafo, al hecho probado segundo y tercero de la sentencia, con el siguiente tenor: "El Sr. Íñigo , ostentaba la categoría profesional de Jefe de Almacén y era el encargado de repartir y controlar el trabajo, así como las entradas y salidas, y el orden disciplinario de los trabajadores de la empresa". Se ampara para ello la recurrente en el documento obrante en autos y foliado con el número 213, consistente en el acta de juicio, del que se desprende que el Sr. Íñigo , como encargado de la empresa, en lugar de controlar que el trabajo se hiciese según las instrucciones recibidas, se iba irresponsablemente a tomar café con los demás actores, contraviniendo con ello las órdenes empresariales.

El motivo no puede prosperar. Hemos de recordar, que como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de enero de 1988 y 31 de octubre de 1988 , para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos; c) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Asimismo, el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia; d) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; y e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

En el caso de autos, la modificación pretendida por la recurrente se basa en declaraciones efectuadas en el acto de juicio, que, por más que se recojan en el acta, no por ello se convierte en prueba documental hábil a efectos de modificar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y a efectos de intentar justificar la valoración de la prueba efectuada por el juzgador "a quo". En cualquier caso, la condición de encargado del Sr. Íñigo , ya aparece recogida en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, resultando intrascendente la modificación propuesta a efectos de alterar el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo y tercer motivo del recurso, que tienen por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

En el segundo motivo denuncia la recurrente la infracción del artículo 42 del Convenio Colectivo del Metal de la Provincia de Barcelona, donde se regula el régimen disciplinario aplicable en la empresa, así como toda una doctrina judicial que cita pormenorizadamente. A juicio de la recurrente, la conducta de los actores se circunscribe en el artículo 42.3 de dicho convenio, que tipifica como falta muy grave "el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma", y no constituye por tanto una simple falta grave como es la tipificada en el artículo 43.4 , que considera como tal "simular la presencia de otro trabajador fichando o firmando por él", y ello sería así porque la actitud de los trabajadores denota un fraude, deslealtad y abuso de confianza para con la empresa, que hace que se configure como una falta muy grave. Según la recurrente una cosa es que un trabajador, para evitar que se sepa que un compañero llega tarde, fiche o firme por él, simulando así su presencia en la empresa, y otra bien distinta, que es la que se habría producido en el caso de autos, es que el trabajador fiche por sí mismo, y acto seguido abandone el puesto, para irse a tomar un café al bar cercano de la empresa y ello aún cuando le acompañe el encargado, sea por un breve período de tiempo y a altas horas de la mañana.

En el tercer motivo denuncia la recurrente la infracción de los artículos 54.1 y 2.d) del ET , en relación con los artículos 5.a) y 20.2 de la misma norma, así como toda una doctrina judicial que cita pormenorizadamente. Según la recurrente es obvio que los actores eran conocedores que cometían una conducta que contravenía la norma convencional, ya que de no ser así, no hubiesen fichado con anterioridad a la incorporación a su puesto de trabajo. Además, la sentencia de instancia, habría vulnerado la jurisprudencia, que cita exhaustivamente, relativa al alcance de la potestad revisora de los órganos jurisdiccionales sobre las decisiones de despido efectuadas por el empresario, y ello porque el juzgador de instancia, pese a reconocer que se ha producido una trasgresión de la buena fe contractual, se desvincula de la tipificación contemplada en el artículo 42.3 del Convenio , para declarar la improcedencia del despido.

Ninguno de los dos motivos puede prosperar. El despido disciplinario constituye la sanción más grave que puede imponerse al trabajador por la que se requiere no sólo que estemos en presencia de un incumplimiento contractual sino que además, el mismo pueda ser considerado como grave y culpable y que el empresario pruebe de manera cumplida aquél incumplimiento, es decir, exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo (STS de 2-2-1987, 18-7-1988 y 31-10-1988 ).

Por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo (STS de 17-11-1988 y 30-1-1989 ). Habiéndose declarado igualmente en numerosas sentencias que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (STS de 28-2 y 6-4-1990 y de 16-5-1991 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, falta de advertencia previa por parte de la empresa, etc.

Como tiene señalado el Tribunal Supremo (STS de 4 de Marzo de 1991 ), entre los factores a considerar a la hora de ponderar la gravedad en la trasgresión de la buena fe contractual deben tenerse en cuenta la situación objetiva de riesgo creada, la existencia de abusos de confianza en el desempeño del trabajo, el daño o perjuicio patrimonial causado en la empresa y el efecto pernicioso de la actividad productiva. Además, el incumplimiento contractual previsto en el artículo 54.2 d) del ET exige una conducta grave y acumulativamente culpable.

Y es que las circunstancias concurrentes en el presente caso han de ser puestas en relación con la reiterada doctrina del Tribunal Supremo acerca de las notas de gravedad y culpabilidad que deben concurrir en los incumplimientos contractuales previstos como causas de despido disciplinario en el artículo 54.2 del ET, según dispone el número 1 de dicho precepto. Doctrina según la cual los más elementales principios de justicia y equidad exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano (sentencias de 16 de Octubre de 1987, de 16 y 21 de Marzo de 1988 y de 20 de Febrero de 1991 , entre otras muchas).

En el presente caso, alega la recurrente como causa de despido los artículos, 5, 20, 54.2 a) y d) del ET y 42 del Convenio Colectivo, recogiendo dicho artículo 42 el catálogo de faltas leves, graves y muy graves. Como acertadamente señala el juzgador de instancia, ha quedado acreditado que los actores simulaban estar en la empresa cuando estaban fuera tomando café, computándose esos breves espacios de tiempo al inicio de su jornada, como tiempo de trabajo, y consintiendo dicha conducta el jefe de almacén, que incluso les acompañaba.

Las conductas realizadas por los actores constituyen un quebrantamiento de la buena fe contractual que debe presidir las relaciones entre trabajador y empresario. Sin embargo, en el caso de autos, la conducta llevada por los trabajadores ha de encuadrarse dentro del catálogo de faltas graves a que se refiere el artículo 43 del convenio, en cuanto que su apartado 4 dispone como falta grave: "simular la presencia de otro trabajador firmando o fichando por él". Ciertamente si fichar por otro trabajador se considera una falta grave, ficha por uno mismo simulando estar en el centro de trabajo para salir fuera a tomar café a horas muy tempranas de la mañana, también debe encuadrarse dentro de dicha falta grave. Es cierto que el convenio recoge como falta muy grave en el artículo 42.3 : "el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma", pero tal conducta no ha sido la cometida por los actores. Es por este motivo que tampoco se ha producido la infracción de jurisprudencia alegada por la recurrente, ya que el juzgador de instancia no está declarando la improcedencia del despido en base a la infracción del artículo 42.3 del convenio, que tipifica ciertas conductas como faltas muy graves, sino en base al artículo 43 de dicha norma, que las tipifica como de faltas simplemente graves.

Hay que tener en cuenta que el propio artículo 54.1 del ET exige para el despido disciplinario el incumplimiento grave y culpable del trabajador, debiendo en todo caso buscarse una proporción entre la infracción y la sanción que en el presente caso no se ha dado, ya que es de aplicar en el caso de autos la teoría gradualista, puesto que si bien existe por parte de los trabajadores una conducta dolosa, la misma no alcanza el grado de gravedad que comporta la sanción del despido, sobre todo cuando el convenio no tipifica expresamente dicha conducta, debiendo tener en cuenta las circunstancias personales de los trabajadores, que nunca habían sido sancionados durante el tiempo que permanecieron en la empresa, así como los tiempos en que los trabajadores tomaban café a las seis de la mañana en el bar cercano a la empresa en los dos o tres días imputados, tiempos que solían ser de alrededor de quince minutos. Además, tampoco se ha acreditado la existencia de otras causas que podrían dar lugar a faltas muy graves, como una disminución en el rendimiento de los actores, ni tampoco que hubieran utilizado material de la empresa o hubieran causado desperfectos en ellas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Hierros Llopart, S.A., contra la sentencia de 30 de Junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social numero 2 de Barcelona, en los autos número 267/2006 , seguidos a instancia de D. Jose Daniel , D. Carlos José , D. Íñigo y D. Javier , contra la empresa recurrente, confirmando íntegramente la misma, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda y condenando a la parte recurrente a la pérdida de las costas procesales, incluidos los honorarios de los letrados de la parte contraria que intervinieron en el recurso con un límite de 200 euros (100 a cada uno de ellos).

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.