Sentencia Social Nº 422/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 10 de Febrero de 2005

Encabezamiento

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Recurso nº. 3086/04

Recurso contra Sentencia núm. 3086/04

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier LLuch Corell

Ilma. Sra. Dª Carmen Agut García

En Valencia, diez de febrero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 422/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 3086/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia, en los autos núm. 288/04, seguidos sobre despido, a instancia de Dolores , asistido por el letrado Antonio Requena Fuente, contra CONSUELO LANCHARRO BAUTISTA SL, asistido por el letrado Ignacio Gomez Grau, y en los que es recurrente la parte demandante y demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19 de mayo de 2004 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de Dª Dolores, ocurrido el 21-2-2004, condenando a la empresa demandada CARMELO LANCHARRO BAUTISTA SL, a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción , que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación del este juzgado , readmita a la actora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o dé por extinguido el contrato de trabajo, con abono a este último caso de la indemnización de 393,98 euros , entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y debiendo abonar asimismo, cualquiera que sea el sentido de la opción, los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el despido y hasta la notificación de esta Resolución a razón de un importe diario de 17 ,51 euros."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Dolores ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, desde el 21-8-2003, con la categoría profesional de cocinera y percibiendo un salario diario de 17,51 euros (hojas de salarios aportadas). SEGUNDO.- La actora inició su prestación de servicios el 21.8.2003 en virtud de contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción y al tiempo completo de tres meses de duración , cuyo objeto era el refuerzo de cocina, el cual fue seguido sin solución de continuidad por otro de iguales características y por otros tres meses de duración pero a tiempo parcial, con jornada de 20 horas semanales, suscrito el 21.1.2003 y con efectos del día siguiente, y cuyo objeto era el de "reforzar cocina en momentos punta" (contratos aportados por la demandada). TERCERO- El 21-2-2004 la demandada notificó a la actora la terminación de su contrato de trabajo (hechos incontrovertidos). CUARTO.- La base imponible por I.V.A. al tipo del 7% de la demandada en el ejercicio de 2003 ha ascendido a los siguientes importes: primer trimestre 48.925,65 euros; segundo trimestre , 51.680,87 euros; tercer trimestre, 81.032,24 euros, y cuarto trimestre, 53.875,28 euros (documentos aportados por la demandada). QUINTO.- Los cuatro trabajadores de la empresa demandada, con excepción de la actora, realizaron sus vacaciones anuales entre el 1-10-2003 y el 15-2-2004 (documento acompañado a la demanda). ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada , habiendo sido debidamente impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en la instancia, que ha declarado la improcedencia del despido al considerar en fraude de ley la contratación eventual realizada por la empresa , limitando sin embargo sus consecuencias económicas a la situación de una jornada a tiempo parcial de 20 horas semanales, con el salario proporcional , recurren ambas partes contratantes. Por un lado, la empresa , al considerar que la eventualidad por la que se contrató a la actora por tres meses , y se prorrogó por igual período la contratación, era legal; y, por otro , la trabajadora, que estima que el salario que se ha tenido en cuenta para calcular los de tramitación y la indemnización debe hacerse promediando el total de los percibidos .

Comenzando con el recurso empresarial, que impugna la propia calificación del despido, en el mismo se pretende una previa revisión de los hechos probados de la Sentencia de la instancia, en concreto, de lo mencionado con valor fáctico en el fundamento de Derecho Tercero, cuando indica que: " pero dicho incremento de actividad ( se refiere únicamente al tercer trimestre del año 2003), de acuerdo con la testifical practicada a sus instancias , no es de carácter excepcional, sino debido a las circunstancias estacionales, por ello cíclicas y ordinarias en la secuencia anual..." , solicitando su supresión, pues entiende la parte empresarial que tal necesidad cíclica anual no ha sido acreditada, por lo que no se justifica la contratación de fijo discontínuo a que alude el Juzgador de la instancia. Alega la recurrente que el razonamiento judicial deducido de prueba testifical provoca indefensión a la empresa que no tuvo oportunidad de preparar su defensa respecto de tal extremo, lo que relaciona con la infracción del art 24 de la C.E. y del art 97.2 de la LPL. Sin embargo tales alegaciones no son aceptables ya que la Sentencia a que se refieren no ha infringido norma alguna de valoración de la prueba, ni conllevado a indefensión a la demandada por haber señalado cuales eran las consecuencias fácticas que deducía de la prueba testifical practicada, pues precisamente ello constituye una de las obligaciones de motivar la resolución. Aunque la parte no señala que tal Resolución sea nula sí pretende que la convicción del juez de la instancia, deducida a través de la prueba testifical, sea de nuevo valorada por ésta Sala a través de la documental que señala consistente en unas declaraciones de IVA y con la propia afirmación aceptada de que la primera contratación de la actora coincide con un período de aumento de trabajo. Y es obvio que tal supresión no cabe pues la documental que la parte señala no resulta contradictoria con la testifical pues, según el juez de la instancia , ambas se complementan, dando lugar a una conclusión que constituye la conclusión personal y subjetiva de quien ha estado presente en la prueba testifical. Cierto es que pudiera haberse llegado a conclusión distinta, pero dado que existe siempre la obligación de resolver judicialmente la cuestión planteada, la valoración de lo actuado será siempre una deducción que si no se aparta de las normas de la lógica jurídica debe ser respetada. Por ello, no procede modificar la conclusión fáctica de la instancia en cuanto a la valoración del carácter cíclico o estacional de la contratación a que se refiere el recurrente. Ello, sin embargo, no va a impedir que la conclusión que esta Sala adopta en definitiva, sea diferente de la de la instancia , como luego se dirá.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) se denuncian por el mismo recurrente , varias infracciones normativas; la del art 15 del ET en relación con la doctrina jurisprudencial relativa al contrato de obra; la de los arts 3.1, 3.5 del art 15.1 a del ET e inaplicación de los arts 2.1 y 2.2 del R.D. 2720/1998 y de la jurisprudencia concretada en la Sentencia del T.S. de 26.5.1997 que especifica los requisitos y diferencias entre el contrato eventual y el fijo discontínuo, así como el art. 5 c del Convenio Colectivo de Hostelería de Valencia . Por último, se reitera la denuncia del art 15 del ET en relación con la sentencia del TS de 23 de junio de 1998 que analiza la contratación como fijo discontínuo.

Es evidente que las alegaciones de la parte recurrente se dirigen a intentar que se admita que, por el carácter de refuerzo de la contratación efectuada a la actora , ésta debe ser considerada como eventual y como acreditada la causa declarada en el contrato consistente en el refuerzo de cocina, ello en base al hecho de estar acreditado que durante el tercer trimestre del 2003 existió un aumento considerable del I.V.A. declarado y que los cuatro trabajadores de la empresa, al margen de la actora, realizaron sus vacaciones anuales entre octubre y febrero del 2004, y que tal situación no puede considerarse cíclica o reiterativa sino eventual y excepcional. Pues bien la diferencia que la parte recurrente señala entre uno y otro tipo de contratación, fundamentalmente entre la del eventual y la del fijo discontínuo, ya que en ningún momento se señala el contrato de obra, ha sido objeto ya de resoluciones anteriores sobre temas similares, en los que se debatía la condición eventual o fija discontínua de otros trabajadores ( ssTSJCV 11 abril 2001 , nº 2224 y 9 mayo 2002), donde se analizó y aplicó la doctrina del Tribunal Supremo a la hora del establecimiento de la diferencia entre los supuestos en que cabe contratar eventualmente de aquellos en que debe procederse a la contratación como fijo discontínuo de determinado trabajador. Para ello nada mejor como citar una Sentencia moderna de dicho Tribunal, la de fecha 01-10-2001, rec. 2332/00, que reitera la señalada por el recurrente, según la cual: " de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo "cuando , con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad", mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando "la necesidad de trabajo es , en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular" ( Sentencias de 27 de septiembre de 1988, 26 de mayo de 1997, 25 de febrero de 1998 ). Este planteamiento genérico ha sido matizado por el mismo órgano judicial en ocasiones a fin de excluir la consideración del trabajador como fijo discontínuo en casos particulares, como en la Sentencia del TS de fecha 30 de abril del 2001, rec.4149 en el que se excluyó de tal consideración al trabajador contratado para prestar servicios en guardería temporera por la campaña de la aceituna, al estar condicionada su existencia a la previa percepción de la correspondiente subvención. Fuera de estos supuestos en los que existe una situación condicionada a necesidades presupuestarias, si existe una necesidad de carácter intermitente de trabajo, que reviste caracteres de homogeneidad , y que viene repitiéndose con carácter cíclico cada anualidad, deberá considerarse que estamos ante una necesidad de trabajo discontinuo, por lo que ésta deberá ser la modalidad de contratación. Pero en el presente supuesto, a pesar de que de los hechos probados, que no han sido modificados a través del presente recurso, consta que la actora fue contratada para atender, en primer lugar, las necesidades de la cocina en una época estacional en que resulta necesario un refuerzo, sin especificar el motivo , ya que no se trata de una población costera o de afluencia de publico estival, lo cierto es que tal aumento de actividad ha quedado acreditada por las declaraciones de IVA que constan aportadas , y no consta que la trabajadora repitiera contratación en un período anterior similar por lo que la condición de fija discontínua no procede aplicarse ya que dicho carácter no surge por el carácter estacional de la actividad simplemente sino por la reiteración en el llamamiento que obliga a mantener cierta expectativa de estabilidad laboral. Por ello, con independencia de la posibilidad de que tal aumento de actividad se reitere el fin del contrato de la actora, motivado por la terminación de tal momento excepcional de producción no podría estimarse incorrecto , más que desde la perspectiva formal.

En cuanto al segundo contrato, celebrado a tiempo parcial para posibilitar el uso del derecho a las vacaciones del resto de la plantilla de la empresa, tampoco merece ser calificado como irregular, pues el Tribunal Supremo ha estimado que es propio del contrato eventual la escasez de plantilla ocasionada por el uso de las vacaciones, que es lo acreditado y admitido en el presente supuesto, pues al tratarse de un supuesto de sustitución por uso de un Derecho que se reitera con carácter ordinario , no es necesario acudir a la calificación de la sustitución, que exigiría mayores concreciones , sino que basta con acudir a la figura del contrato eventual.

La conclusión de lo anterior nos lleva a la estimación del recurso de la empresa dado que las modalidades contractuales utilizadas en ambos supuestos fueron adecuadas y no fraudulentas

TERCERO.- En cuanto al recurso de la trabajadora, basado en un único motivo amparado en el apartado c del art 191 de la LPL, denuncia el mismo la infracción del art 54.2 del ET pues considera que la cuantificación de la indemnización a percibir, así como de los salarios de tramitación debe realizarse en base al cómputo de la totalidad de las mensualidades, para lo que cita jurisprudencia en tal sentido , expresada en Sentencia del TS de fecha 8 de octubre de 1997. Sin embargo interpreta incorrectamente el precepto y la doctrina citada la recurrente, pues la norma general entiende que el calculo del salario se determina teniendo en cuenta el percibido efectivamente por el trabajador en el último mes o meses de la relación laboral, salvo que el mismo sea variable, lo que exige tomar en consideración periodos mayores como los de la última anualidad o se haya efectuado una reducción unilateral por el empresario a fin de burlar los legítimos Derechos del trabajador de obtener una indemnización adecuada a la prestación de servicios realizada y a la contraprestación de la misma. La Sentencia que se cita tiene como premisa el hecho de que el trabajador percibía cada mes un salario distinto, lo que evidentemente obliga a computar de manera más equilibrada la media de lo percibido, pero en el presente supuesto, el percibo por la trabajadora de menos salario en el segundo contrato que en el primero se debió al hecho de trabajar la mitad de la jornada, no a la inconcreción de su salario , lo que convierte en inaplicable la doctrina señalada y nos lleva al rechazo del recurso, que quedaba sin virtualidad alguna al haberse aceptado previamente el de la empresa

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dña Dolores contra la Sentencia de fecha 19 de mayo del 2004 dictada por el juzgado de lo Social número DOS de Valencia en autos de juicio verbal por despido seguido con el nº 228/2004.

Se estima el interpuesto contra la misma resolución por la empresa demandada, la cual debe ser absuelta, revocando en éste sentido la Sentencia de la instancia.

Devuelvase a la empresa el importe del deposito realizado para recurrir

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.