Sentencia Social Nº 422/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7234/2008 de 21 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0020392

nc

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 21 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 422/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MC Ediciones, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 23 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 483/2007 y siendo recurrido/a José . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de julio de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la demanda interpuesta por José contra MC Ediciones, S.A y declaro la improcedencia del despido del trabajador de fecha 22 de mayo de 2007, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de 103.764,65 euros, y, en todo caso, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia por importe de 364,04 euros diarios."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante José , con DNI NUM000 , viene desempeñando sus servicios para MC Ediciones, S.A desde el 26.01.2001 como director de publicaciones. La empresa le abona mensualmente una cantidad de 2.841,11 euros (incluida prorrata de pagas extras) (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El actor realizaba sus funciones en relación a la revista GTI MAG. Posteriormente le encargaron además la dirección de la revista trimestarl Superwolkswagen Magazine y las bimensuales Automóviles Exclusivos y Clasicos Exclusivos. (interrogatorio actor, testifical Silvio y Jesús Manuel , f. 66 a 74)

TERCERO.- De las revistas de las que era director el actor el se encargaba de elaborar los presupuestos de dichas publicaciones (interrogatorio MC Ediciones, S.A, f. 138 a 157, Silvio y Jesús Manuel )

CUARTO.- El actor constituyó como único socio la sociedad Gninut, S.L, cuyo objeto social son las actividades de asesoramiento, dirección de revistas, periódicos, publicidad y cuantos otro modos de los servicios de información, comunicación y publicidad haya tanto en prensa escrita como telemática, coaching..., realizando desde el 2005 el depósito de las cuentas anuales (f. 349 a 431)

QUINTO.- Es práctica habitual en la empresa que los directores de publicaciones perciban una nómina mensual por la revista en la que trabajan habitualmente y perciban otras cantidades por su trabajo como directores en números especiales o en otras publicaciones. En estos casos los directores elaboran los presupuestos de esas publicaciones y pactan con el gerente o director general la cantidad que les corresponde percibir por ese trabajo. Dichas cantidades las facturan los directores como autónomos o a nombre de terceros (f. 158 a 164, testifical Silvio y Jesús Manuel )

SEXTO.- El actor ha elaborado, entre otros, los siguientes presupuestos aprobados por la empresa y en los que constan las siguientes cantidades a percibir por Gninut, S.L:

Junio 2007: Clásicos Exclusivos nº 19: 3.266,77 euros

Junio 2007: Super VW Magazine nº 23: 2.601,94 euros

Marzo 2007: Super VW Magazine nº 22: 2.602,84 euros

Febrero 2007. Clásicos Exclusivos nº 17: 3.266,50 euros

Febrero 2007: Clásicos Exclusivos nº 1 Colección Coche Clasis: 2.170 euros

Enero 2007: Clásicos Exclusivos nº 2 Especial Ferrari: 2.266,77 euros

Enero 2007: automóviles Exclusivos nº 22: 3.368 euros

Diciembre 2006: Super VW Magazine nº 21: 2.331,04 euros

Noviembre 2006: Automóviles Exclusivos nº 21: 3.368 euros

Octubre 2006: GTI MAG nº 67: 4.616,50 euros

Septiembre 2006: Automóviles Exclusivos nº 20: 3.368 euros

Septiembre 2006: Super VW Magazine nº 20: 2.601,94 euros

Septiembre 2006: GTI MAG nº 66: 4.616 euros

Agosto 2006: GTI MAG nº 65: 4.346,37 euros

Julio 2006: Automóviles Exclusivos nº 19: 3.368 euros

Julio 2006: GTI MAG nº 64: 4.346,37 euros

Junio 2006: Super VW Magazine nº 19: 2.872,84 euros

Junio 2006: GTI MAG nº 63 4.466 euros

Mayo 2006: Automóviles Exclusivos nº 18: 3.368 euros

Mayo 2006: GTI MAG nº 62: 4.466 euros

Abril 2006: GTI MAG nº 61: 4.196,37 euros

Marzo 2006: Super VW Magazine nº 18: 2.542,44 euros

Marzo 2006: GTI MAG nº 60: 4.196,37

Febrero 2006: GTI MAG nº 59: 3.205,91 euros

Enero 2006: GTI MAG nº 58: 3.420 euros

Diciembre 2005: Súper VW Magazine nº 17: 2.452 euros

Diciembre 2005: GTI MAG nº 57: 3.998,90 euros

Noviembre 2005: GTI MAG nº 56: 4.114 euros

Octubre 2005: GTI MAG nº 55: 4.014 euros

Septiembre 2005: Súper VW Magazine nº 16: 2.241,44 euros

Septiembre 2005: GTI MAG nº 54: 4.014 euros

Agosto 2005: GTI MAG nº 53: 4.014 euros

Julio 2005: GTI MAG nº 52: 3.879 euros

Junio 2005: Súper VW Magazine nº 15: 1.502,53 euros

Junio 2005. GTI MAG nº 51: 3.879 euros

(interrogatorio MC Ediciones, S.A y f. 138 a 157)

SÉPTIMO.- La sociedad Gninut, S.L ha facturado a MC Ediciones, S.A las siguientes cantidades, transfiriéndolas a la cuenta de La Caixa a nombre de dicha entidad y del actor bajo el concepto "nómina" o "transferencia a su favor" (interrogatorio MC Ediciones, S.A, f. 85 a 137):

Factura 53/07 de 9.05.2007: 3.475,78 euros

Factura 52/07 de 9.04.2007: 3.019,29 euros, ingresada el 3.05.2007

Factura 51/07 de 9.03.2007: 3.789,14 euros, ingresada el 1.04.2007

Factura 50/07 de 9.03.2007: 2.517,20 euros, ingresada el 1.04.2007

Factura 49/07 de 9.02.2007: 2.629,45 euros, ingresada el 2.03.2007

Factura 48/07 de 9.02.2007: 3.906,88 euros, ingresada el 2.03.2007

Factura 47/06 de 9.01.2006: 2.704 euros, ingresada el 2.02.2007

Factura 46/06 de 9.01.2006: 3.789,14 euros, ingresada el 2.02.2007

Factura 45/06 de 9.12.2006: 3.906,88 euros, ingresada el 4.01.2007

Factura 44/06 de 9.11.2006: 5.355,14 euros, ingresada el 3.12.2006

Factura 43/06 de 9.11.2006: 3.789,14 euros, ingresada el 3.12.2006

Factura 42/06 de 9.10.2006: 3.906,88 euros, ingresada el 1.11.2006

Factura 41/06 de 9.10.2006: 3.018,25 euros, ingresada el 1.11.2006

Factura 40/06 de 9.10.2006: 5.354,56 euros, ingresada el 2.06.2006

Factura 39/06 de 9.09.2006: 5.041,78 euros, ingresada el 14.10.2006

Factura 38/06 de 9.09.2006: 3.789,45 euros, ingresada el 14.10.2006

Factura 37/06 de 9.08.2006: 3.906,88 euros, ingresada el 14.09.2006

Factura 36/06 de 9.08.2006: 5.041,78 euros, ingresada el 14.09.2006

Factura 35/06 de 9.07.2006: 5.180,56 euros, ingresada el 2.08.2006

Factura 34/06 de 9.07.2006: 3.332,49 euros, ingresada el 2.08.2006

Factura 33/06 de 9.07.2006: 3.789,45 euros, ingresada el 2.08.2006

Factura 32/06 de 9.06.2006: 3.906,88 euros, ingresada el 1.07.2006

Factura 31/06 de 9.06.2006: 5.180,56 euros, ingresada el 1.07.2006

Factura 30/06 de 9.05.2006: 4.867,78 euros, ingresada el 2.06.2006

Factura 29/06 de 9.05.2006: 3.580,65 euros, ingresada el 2.06.2006

Factura 28/06 de 9.04.2006: 2.949,23 euros, ingresada el 4.05.2006

Factura 27/06 de 9.04.2006: 4.867,78 euros, ingresada el 4.05.2006

Factura 26/06 de 9.04.2006: 3.906,88 euros, ingresada el 4.05.2006

OCTAVO.- La empresa comunicó al actor por carta de 22.05.2007 su despido por disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de su trabajo. Por escrito de la misma fecha reconoció la improcedencia del despido y le ofreció en concepto de indemnización la cuantía de 26.989,50 euros, firmando no conforme el actor. En fecha de 24.05.2007 consignó en el Juzgado Decano Social la cantidad de 26.989 ,50 euros (f. 75, 280, 281)

NOVENO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa demandada -MC Ediciones SA- el desfavorable pronunciamiento judicial que, tras considerar que la relación laboral preexistente entre las partes era la "ordinaria sujeta al Estatuto de los Trabajadores" y no la "de alta dirección regulada por el Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto" (Fj segundo ), sostiene que la diferencia existente entre la indemnización consignada a los efectos previstos por el artículo 56.2 de la Ley Sustantiva Laboral (26.989 ,50 euros) y la debida teniendo en cuenta"las cantidades percibidas...en los doce meses anteriores al despido..." (103.764,65 euros) no constituye "un simple error de cálculo... excusable que por su escasa cuantía..." pudiera condicionar el abono de los correspondientes salarios de trámite; a cuyo pago "hasta la notificación de (la) sentencia por importe de 364,04 euros diarios" se condena a la recurrente sin perjuicio de su opción legal; recurso que aquélla formaliza bajo un primer motivo jurídico de censura en el que denuncia la infracción del artículo 1.2 del citado Real Decreto al considerar -frente al criterio sustentado de contrario- que la relación habida entre la demandada y su Director de Publicaciones era de Alta Dirección ante la "especial confianza" y las "amplísimas facultades" que los artículos 34, 37 y 39 de la Ley de Prensa le atribuye; en relación con los artículos 27 a 32 del Estatuto de la Profesión periodística

Remitiéndose a lo manifestado en su pronunciamiento de 17 de abril de 2006, pone de relieve la sentencia de la Sala de 8 de febrero de 2007 que resulta "intrascendente la denominación que las partes le den al contrato, exigiendo (a los efectos de la cuestionada aplicación del citado Real Decreto) los requisitos a que aluden el Tribunal Supremo en sus sentencias de 24 de enero de 1.990, 13 de noviembre de 1.991 y 17 de junio de 1.993 : a) que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, lo que implica fundamentalmente la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros ; b) que esos poderes afecten a los objetivos generales de la compañía, no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de ésta; y c) que el ejercicio de estos poderes se efectúe con autonomía y plena responsabilidad, con la sola limitación de los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona física o jurídica que ostente la titularidad de la empresa". Requisitos que -y entre otros muchos- reiteran los posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal de 4 de junio de 1999 y 17 de diciembre de 2004).

Este último pronunciamiento es el invocado por la sentencia recurrida para excluir la relación de Alta Dirección en el caso debatido. Sostiene dicha sentencia que "no todas las circunstancias" jurisprudencialmente exigibles a tal efecto confluyen en un supuesto en el que "nada se dice sobre la concurrencia funcional de director y editor de las revistas y sobre la prevalencia del criterio de éste último sobre el de aquél (y) tampoco hay mención alguna...a la atribución o no de poderes en la empresa al director de la revista demandante...y si bien nuestra jurisprudencia no ha descartado (recuerda el Alto Tribunal) la calificación de alta dirección para la relación de servicios del director de un medio de comunicación (ex STS 30-1-1990 ), tal calificación depende, como es lógico, según ha recordado en fecha más reciente nuestra sentencia de 4 de junio de 1999, de la concurrencia de las notas características de dicho contrato especial de trabajo, que son el ejercicio "con plena autonomía y responsabilidad de: 1 ) poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa" (lo que dicha sentencia de 4 de junio de 1999 llama "decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa); y de 2) poderes "relativos a los objetivos generales de la misma (en la dicción de la sentencia citada: desempeño de "áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa).

No constatándose que, en el caso analizado, el actor ostentase tales poderes limitándose a dirigir las revistas que le eran encomendadas por el Gerente o el Director General de la entidad y elaborar sus presupuestos (que eran "aprobados por la empresa") la conclusión que se alcanza no puede ser otra que la decidida en favor de la naturaleza común de la relación de trabajo preexistente entre las partes; circunstancia que (corroborada con el ofrecimiento indemnizatorio producido "al amparo del art. 56.2 del ET" en cuantía acorde con "los cuarenta y cinco días de salario por año de servicio" a que alude la letra a de su número 1 ) condiciona la suerte del segundo de los motivos formulados sobre la base de la denunciada "infracción" de aquel primer precepto en relación con el 11.2 del RD 1382/85 .

SEGUNDO.- Se circunscribe la segunda de las cuestiones planteadas a determinar si resulta de aplicación al caso lo normativamente previsto respecto a la temporal limitación de los salarios devengados por despido cuya improcedencia se reconoce; norma que viene a disponer como "En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna".

Pues bien, incuestionada (como ya se dijo) tanto la reconocida improcedencia del litigioso como la puesta a disposición de la correspondiente indemnización, el thema decidendi se ciñe a solventar la legal adecuación de su importe (ex art. 56.1 a) para, de esta forma, decidir si la diferencia que -en su caso- pudiera existir y la razón de la misma justificaría la controvertida limitación de su devengo.

Como ha puesto de relieve la sentencia de esta Sala de 15 de abril de 2004 -reiterando lo ya manifestado en su anterior pronunciamiento de 22 de julio de 2002- "el Tribunal Supremo ha elaborado la doctrina del error excusable para el supuesto de cálculo deficiente de la indemnización puesta a disposición al comunicar el despido, declarando que es excusable un error de escasa cuantía proporcional o relativa, explicable o justificable por error material o aritmético o por discrepancia jurídica razonable sobre los elementos necesarios para el cálculo (ex SSTS de 15 de noviembre de 1996 y 11 de noviembre de 1998 ).

En armonía con lo así resuelto, reitera el posterior pronunciamiento del Alto Tribunal de 24 de abril de 2000 la imposibilidad de mantener una interpretación excesivamente rigorista del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores en el sentido de atribuir sólo eficacia a la consignación cuando la cantidad depositada coincide exactamente con el importe de la indemnización y de los salarios de trámite reconocidos en la Sentencia, pues "ello supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones, particularmente cuando al trabajador no le pareciera oportuno zanjar la controversia en vía conciliatoria, para lo que bastaría su desacuerdo con el salario que sirve de módulo a la consignación". Por ello -se insiste- será el criterio de la buena fe el que debe presidir el entendimiento y la aplicación del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , haciendo surgir sus consecuencias paralizantes cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, no concurriendo en su proceder deslealtad ni finalidad defraudatoria, como ocurre cuando no son pacíficas las posturas procesales de demandante y demandado sobre los elementos que configuran la indemnización y los salarios de tramitación "antigüedad en la prestación de servicios e importe del salario", depositando el empleador la cantidad que estima adecuada a la retribución del despedido.

Sintetizando su consolidada doctrina establece la STS de 7 de febrero de 2006 "el siguiente criterio interpretativo: a) no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto; b) debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión; c) los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso..." (desde el consolidado criterio de la excusabilidad del error que reitera su pronunciamiento de 16 de mayo de 2008).

En el supuesto de autos, la (notable) diferencia entre el importe de la consignación efectuada y la debida dimana tanto de la divergente naturaleza (común o especial) que las partes asignan a la relación de trabajo habida entre las mismas como de la probada circunstancia de no haberse imputado a salario las cantidades facturadas a la empresa de la que el actor era socio único (hp 7) y que -según razona el juzgador con indudable valor fáctico con apoyo en la prueba pericial practicada- "no tienen otra consideración que retribuir el trabajo del actor...transfiriéndose a una cuenta ...en concepto muchas veces de nómina". Por lo que no puede considerarse la excusabilidad del error en el pago de una indemnización sensiblemente inferior a la debida; y habiéndolo entendido así la Magistrada en su sentencia, procede su confirmación previo rechazo del recurso interpuesto.

Se decreta la pérdida de la consignación y depósito efectuados; firme que sea la presente resolución (art. 201 LPL )

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MC EDICIONES SA contra la sentencia de 23 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Barcelona en los autos 483/2007 , seguidos a instancia de D. José contra la citada Sociedad; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución, con expresa condena en constas, en la señalada cuantía de 300 euros, como importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante.

Se decreta la pérdida de la consignación y depósito efectuados; firme que sea la presente resolución

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.