Sentencia Social Nº 422/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1078/2010 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001078/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00422/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0038988, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001078 /2010 A

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Jesús Manuel

Recurrido/s: ROVER ALCISA SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 0001138 /2009 DEMANDA 0001138 /2009

Sentencia número:422/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a uno de Junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001078 /2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. PEDRO JIMENEZ GUTIERREZ, en nombre y representación de Jesús Manuel , contra la sentencia de fecha 23.09.09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001138 /2009, seguidos a instancia de Jesús Manuel frente a ROVER ALCISA SA, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

" PRIMERO.- D. Jesús Manuel fue contratado el 1-10-06 por la mercantil ROVER ALCISA, S.A. para prestar servicios de director general de construcción.

En anexo al contrato las partes convinieron un salario fijo de 180.000 euros anuales revisable anualmente en el porcentaje marcado en el convenio de construcción y una retribución variable en función de resultados fijándose un mínimo garantizado de 80.000 euros.

También se indicaba que si se le despedía de forma improcedente en los 3 primeros años sería indemnizado con 360.000 euros.

SEGUNDO.- E1 27.3.08 el empresario despidió al demandante.

Del despido conoció el ido. Social 5 que estimó la procedencia de la decisión empresarial y posteriormente el TSJ de Madrid que en sentencia de 19-1-09 , aclarada por Auto de 3-2-09 dispuso:

"Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social n° 5 de los de Madrid de fecha 14 de julio de 2008, en virtud de demanda formulada por el citado recurrente contra "ROVER ALCISA, S,A." y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de despido. En su consecuencia revocamos la sentencia de instancia y declaramos la nulidad del despido del recurrente materializado el 27/3/08 , como acto lesivo del derecho fundamental a la garantía de indemnidad del citado trabajador, y condenamos a la readmisión laboral inmediata del mismo en las mismas condiciones que regían al momento del despido, así como al abono de salarios de tramitación, a razón de 526 euros diarios, desde el día siguiente al citado despido hasta que la readmisión tenga lugar, descontando de los mismos los salarios que hubieran podido obtener en otras empresas en las que hubieran prestado servicios con posterioridad a su cese, siempre que tales salarios dueran superiores a los percibidos en "Rover Alcisa, S.A.", y así se acreditase por la empresa, pues de otro modo el descuento sólo podrá equivaler al importe del salario mínimo interprofesional. De igual modo procederá que se descuenten de los citados salarios de tramitación los períodos durante los cuales los recurrentes hubieran podido percibir prestaciones de Seguridad Social incompatibles con aquéllos. Sin costas".

TERCERO.- E1 23-2-09 el empresario comunicó al demandante su reincorporación a partir del 26-2-09 en Sevilla.

Disconforme con el lugar el actor suscita incidente de readmisión irregular y dicta Auto el 17-6-09 el Jdo. Social 5 por el que acuerda que la empresa deberá reponer al trabajador en su puesto de trabajo en el plazo de tres días, tomándose las medidas del art. 282 si no lo efectuase.

E1 contenido de dicho Auto se da por reproducido en su integridad.

CUARTO.- E1 26-2-09 el empresario remite por burofax y el demandante recibe la siguiente carta:

"Por la presente me dirijo a Vd. en relación a su reincorporación a esta mercantil a los efectos de poder diseñar la estrategia de expansión para este año 2009 y sus cometidos futuros.

Es necesario llevar a cabo la puesta al día, así como el estudio de los puntos de acción empresarial y las nuevas áreas objetivas y territoriales a la vista de la situación económica actual, en particular:

- Estudio de nuevos sectores empresariales.

- Análisis de nuevos clientes públicos y privados.

- Estudio de las CCAA oportunas para desarrollar nuestra actividad.

- Análisis de los países idóneos para proyetar la expansión internacional.

Todas estas cuestiones integrarán el plan estratégico 2009, que deberá ser redactado por Vd., y que precisará de la intervención del cuerpo directivo de esta mercantil a los efectos de que pueda participar en sus decisiones. Por ello deberá personarse el lunes 2 de marzo de 2009, a las 9:00 horas, en la sede central de la empresa, sita en la c/ Botánico Cavanilles, n° 28, Valencia, a los efectos referidos y para lo que se estima un período de tiempo necesario de 15 días.

Por último queremos hacer mención a una cuestión de sumo interés para esta empresa. A la vista de la cláusula 10 ' del anexo a su contrato de trabajo Vd. está contratado en régimen de exclusividad y al parecer Vd. ha mantenido relación laboral con la mercantil "IDECONSA", dedicada al mismo sector que Rover Alcisa. Por ello deberá realizar una declaración jurada ante Notario manifestando que no tiene vínculo vigente, actual o suspendido, con ninguna empresa que no sea Rover Alcisa y que no ha iniciado 0 desarrollado, por su cuenta ni por la de terceros, ningún negocio, profesión o relación comercial que tenga que ver con la actividad de Rover Alcisa. Es vital para esta mercantil, no solo por lo expuesto, sino por su condición de alto directivo y la información que va a disponer, que exige el máximo secreto y discreción".

QUINTO.- E1 demandante no acudió el lunes 2 de marzo a la cita en Valencia ni en días sucesivos a esa ciudad ni a los centros de trabajo de Madrid y Sevilla.

SEXTO.- E1 5-3-09 el empresario le remite nuevo burofax inquiriéndole acerca de las razones de su no presencia en Valencia y contesta el actor con carta de 6-3-09 remitiéndoles a los escritos presentados ante el ido. Social 5 y ante el SMAC:

SEPTIMO.- E1 actor permaneció de baja por IT del 6-3 al 13-3-09.

OCTAVO.- En los días posteriores siguió sin comparecer al trabajo en ninguno de los centros de trabajo de la empresa.

En cambio el 8-4-09 el actor entró con su automóvil en dos ocasiones en el garaje de la finca de Agustín de Betancourt 21- donde se encuentra la delegación de la constructora Ideconsa.

E1 13-4-09 la detective Sra. Andrea llamó a Ideconsa en Zaragoza preguntando por el actor y se le manifiesta que estaría allí al día siguiente.

E1 14-4-09 efectivamente el demandante viajó en automóvil de Madrid a Zaragoza y entró en el garaje de la finca de P° Rosales 28 donde se ubica dicha mercantil. Pasados 10 minutos sale de dicho inmueble toma café con las personas que le acompañaban que eran directivos de dicha firma y regresó a la citada sede sobre las 11 de la mañana permaneciendo hasta las 20 horas.

E1 15-4-09 el demandante de nuevo entró en el edificio de P° Rosales 28 sobre las 8,40 y permaneció hasta las 12,53. E1 17-4.-09 el demandante entró con su automóvil en el garaje de Agustín de Betancourt 21 donde se encuentra la delegación de la constructora Ideconsa, permaneciendo en ese lugar sobre 45 minutos, acudiendo a continuación al Ministerio de Fomento y entrando de nuevo e el edificio de Ideconsa que abandonó a las 17,47 horas.

NOVENO.- Figura dado de alta el demandante en Seguridad Social como trabajador de Ideconsa en el periodo 6-5-08 a 26-2-09 y desde el 1-7-09 a la actualidad.

DECIMO.- Ideconsa, cuyo objeto social es la construcción, conservación y mantenimiento de toda clase de obras, apoderó al actor el 23-12-08.

De dichos poderes que no han sido revocados se ha servido el demandante después del despido.

UNDECIMO.- E1 automóvil Audi 5785GHB que ha utilizado el demandante para sus desplazamientos a Zaragoza es propiedad de Ideser sita en P° Rosales 28 de Zaragoza, con la que tiene suscrito contrato de alquiler.

DUODECIMO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo la demanda formulada por D. Jesús Manuel , declaro la procedencia del despido acordado por la mercantil ROVER ALCISA, S.A. EL 22-6-09 y la absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante de que se declare que ha sido objeto de un despido nulo o subsidiariamente improcedente con los efectos inherentes a tal declaración, la representación letrada del demandante interpone recurso de suplicación formulando seis motivos destinados a la nulidad de actuaciones, a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 a) de la LPL , alega vulneración del artículo 85.1 LPL en relación con el artículo 80 del mismo texto legal. En síntesis expone que en el acto de juicio alegó que las conductas imputadas estaban prescritas y que no se han valorado dicha alegación.

La STS de 26/1171996, rec. nº 1.652/1996 , señala que no constituye modificación sustancial el excepcionar el demandante en trámite de replica la prescripción de faltas laborales, no alegada en el escrito de demanda, dado además que no se adicionaban hechos determinantes de la prescripción que no se contuvieran en el escrito inicial. El demandado ante la narración de lo acontecido contenida en la demanda, bien pudo prevenir la alegación de la prescripción de las faltas y aprestar su defensa con hechos obstativos.

En el hecho quinto de la demanda indica porque considera inciertos e insuficientes los hechos manifestados en la carta de despido, y alegada en el acto de juicio la prescripción de los hechos contenidos en la misma se debió entrar a conocer sobre la prescripción de las faltas laborales respecto de los hechos a que se refiere en la demanda. Lo expuesto lleva a estimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid , en autos nº 1138/2009, seguidos a instancia de Jesús Manuel contra ROVER ALCISA S.A., en reclamación por DESPIDO, revocamos la misma y declaramos la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a dictarse sentencia para que se dice otra con libertad de criterio en la que se resuelva sobre la prescripción alegada.

Notifíquese

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c n° 2827 2827000000107810 C/ MIGUEL ÁNGEL, 17 que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel n° 17, 28010-Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.