Sentencia Social Nº 422/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2678/2012 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.34.4-2012/0054080

Procedimiento Recurso de Suplicación 2678/2012-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid 138/2010

Materia: Resolución contrato

Sentencia número: 422/13

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a cinco de junio de dos mil trece habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 2678/2012, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUANA MARIA RUIZ GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Elena y LETRADO D./Dña. ROSA MARIA LUMBRERAS FLEITAS en nombre y representación de VIAJES NOBEL SL, contra la sentencia de fecha 22/03/2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número 138/2010, seguidos a instancia de D./Dña. Elena frente a VIAJES NOBEL SL, en reclamación por DERECHOS Y CANTIDAD contrato, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .

PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 10-5-1990, con la categoría profesional de Directora de departamento y nivel de responsabilidad I en el centro de trabajo de Viajes Nobel en la localidad de Aravaca. El salario bruto anual de la actora es de 46.000 euros, que la demandante percibe en 14 pagas (con prorrateo mensual de las pagas extras de marzo y septiembre).

SEGUNDO.- El Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral es el Convenio estatal del sector de Agencias de Viajes para los años 2008 a 2011(BOE 5-10- 2009).

TERCERO.- El salario base establecido en el Convenio para el nivel de responsabilidad I en los años 2008 y 2009 es de 1.239 euros en 16 pagas anuales (12 mensualidades y cuatro pagas extraordinarias).

CUARTO.- La empresa ha venido abonando a la trabajadora mensualmente el salario base, la parte proporcional de dos pagas extras, el complemento de empresa, la retribución en especie y el plus de transporte. Además se hacía cargo de los gastos de gasolina cargados a una tarjeta Visa de la empresa con un promedio mensual de 225 euros y los gastos del colegio del hijo de la demandante Pablo Jesús .

QUINTO.- La empresa no abonó los atrasos por revisión de las tablas salariales de Convenio del año 2008 y 2009 (2%).

SEXTO.- En enero de 2009 la empresa le propuso a la trabajadora reducir la retribución a 43.140 euros brutos anuales, que la demandante no aceptó. Desde el mes de enero de 2009 la empresa redujo de las nóminas de salarios el complemento de empresa, adeudando por dichos conceptos la suma de 5.735,02 euros desglosada en el ordinal 4° de la demanda. Además limitó el reintegro de gastos de gasolina a la cantidad de 80 euros mensuales con cargo a una tarjeta SOLRED con dicho límite de crédito. Y en el mes de noviembre de 2009 dejó de hacerse cargo de los gastos del colegio del hijo que figuran en el recibo mensual por importe de 527,10 euros.

SÉPTIMO.- La demandante causó baja por enfermedad el 21-10-2009, reclamando diferencias de la mejora al 100% del salario real respecto de la cuantía de la prestación de IT por importe de 755,57 euros en el mes de octubre y de 814,54 euros en el mes de noviembre de 2009.

OCTAVO.- La actora es miembro del Comité de empresa.

NOVENO.- La actora interpuso la papeleta de conciliación en el SMAC el 29-12-09, que se tuvo por intentada sin avenencia el 21-1-2010.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

'Que, desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento y estimando en parte la demanda promovida por Dña. Elena frente a Viajes Nobel SL, condeno a la empresa demandada a abonarle por diferencias salariales en el periodo de los meses de enero de 2008 a septiembre de 2009, pagas extras inclusive, la suma reclamada por importe de 5.735,02 euros, absolviéndola de sus restantes pretensiones.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por VIAJES NOBEL SL y D./Dña. Elena , formalizándolo posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/06/13 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la excepción de inadecuación de procedimiento y condena a la empresa a que abone a la actora por diferencias salariales en el periodo de los meses de enero de 2008 a septiembre de 2009, pagas extras inclusive, la cantidad de 5.735,02 euros, las representaciones letradas de la parte actora y de la empresa interponen recurso de suplicación formulando cuatro y tres motivos, respectivamente, destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. Los recursos han sido impugnados.

La representación letrada de la empresa, al amparo del artículo 191 b) de la LRJS :

1.-En el primer motivo interesa la revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción:

' La empresa no abonó los atrasos por revisión de las tablas salariales de Convenio del año 2008 y 2009 (2 %) en aplicación de lo establecido tanto en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores como el artículo 48 del Convenio Colectivo aplicable al sector, al operar los criterios de compensación y absorción fijados en convenio dado el salario de la actora en cómputo anual, total, es superior al fijado por Convenio Colectivo.'.

La revisión no puede prosperar al pretender introducir una valoración jurídica impropia del relato fáctico y predeterminante del fallo.

2.-En el segundo motivo propone la revisión del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'En enero de 2009 la empresa modificó sustancialmente las condiciones de trabajo de la actora, reduciendo su salario de 55.000 € brutos anuales a 46.000 € anuales, los cuales percibía de la siguiente forma: 43.140 € brutos anuales como retribución efectiva y la cantidad de 2.840 € mediante retribución en especie a través de los denominados Tickets Guardería. A tenor de la anterior modificación las nóminas de la actora fueron reducidas, sin que la misma mostrase su oposición a dicha modificación ni hubiese interpuesto demanda por los anteriores extremos. Además la empresa limitó el reintegro de gastos de gasolina a la cantidad de 80 euros mensuales con cargo a una tarjeta SOLRED con dicho límite de crédito. Y en el mes de noviembre de 2009 dejó de hacerse cargo de los gastos del hijo que figuran en el recibo mensual por importe de 527,10 euros.'.

La revisión no puede prosperar al introducir valoraciones como 'sustancialmente'; las propuestas de disminución del salario realizado por la empresa a la trabajadora en enero de 2009 y en octubre de 2009 (documentos nº 95 -folio n º 325- y 96 -folio nº 326-), no han sido firmadas por la actora; del documento nº 94 -folio nº 324- no se deduce directamente la redacción pretendida y de los documentos obrantes a los folios nº 327 a 347 tampoco se deduce directamente las modificaciones interesadas.

SEGUNDO.-La representación letrada de la parte actora, al amparo del artículo 191 b) de la LPL :

1.-En el primer motivo interesa la revisión del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción:

' La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 10-5-1990, con la categoría profesional de Directora de departamento y nivel de responsabilidad I en el centro de trabajo de Viajes Nobel en la localidad de Aravaca. El salario bruto anual de la actora en el año 2008 era de 55.000 euros, que la demandante percibe en 14 pagas (con prorrateo mensual de las pagas extras de marzo y septiembre). Desde septiembre de 2007, la empresa también le abona, como retribución en especie, todos los gastos escolares del hijo de la actora D. Pablo Jesús , efectuando las deducciones fiscales y formando parte de la base de cotización, figurando en las nóminas, y los gastos de gasolina por importe de 225 euros mensuales. '.

Que en el año 2008 la retribución anual de la actora fue de 55.000 euros no es controvertido por la demandada quien en su segundo motivo de su recurso ya hacía referencia a la mencionada cantidad y en el hecho probado primero la juzgadora ha reflejado el salario anual que considera que le corresponde percibir en el momento en que se interpone la demanda. En cuanto a los gastos escolares del hijo, en el hecho sexto ya figura que la empresa dejó de hacerse cargo del recibo mensual que asciende a 527,10 €, sin que pueda tener favorable acogida que le abonasen 'todos los gastos escolares' al no deducirse de manera directa de la documental que cita, y que limitó el gasto de gasolina a la cantidad de 80 € mensuales con cargo a una tarjeta SOLRED con dicho límite de crédito, sin que tampoco se desprenda directamente, sin necesidad de realizar operaciones aritméticas, que los gastos de gasolina ascendían mensualmente a 225 €, Por lo expuesto la revisión se desestima.

2.-En el segundo motivo interesa la revisión del hecho probado séptimo proponiendo la siguiente redacción:

'La demandante causó baja por enfermedad el 21-10-2009, situación en la que permaneció hasta el 7-05-2010, reclamando el salario de 20 días de trabajo efectivo y no 19 que abonó la empresa, y diferencias de la mejora al 100 % del salario real respecto de la cuantía de la prestación de IT por importe de 755,57 euros en el mes de octubre y de 814,54 euros en el mes de noviembre de 2009'.

La revisión debe prosperar en cuanto a que causo alta en la situación de IT el 7/05/2010 al desprenderse del documento obrante al folio nº 198, siendo cierto que en la demanda expone que la empresa le ha abonado 19 días de octubre considerando que debieron son 20 días, indicando que en dicho mes le adeuda el complemento de IT hasta el 100 % del salario y que también le adeudan el complemento de IT del mes de noviembre. Por tanto la revisión debe prosperar con las precisiones expuestas.

TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la representación letrada de la empresa alegas infracción del artículo 41 del ET en relación con el artículo 59 del mismo texto legal , así como la jurisprudencia, que no cita. En síntesis expone que estando ante una modificación sustancial, la demandante pudo impugnar la decisión empresarial dentro del plazo de 20 días, siendo inadecuado el procedimiento que ha seguido al haberse aquietado con la modificación impuesta por la empresa.

Según jurisprudencia unificadora:

'(...) el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo no está abierto a todas las modificaciones de trabajo, sino únicamente a aquellas en que la empresa, al acordar la modificación, se ha acogido al régimen del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , pues la decisión empresarial podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal. Sólo entonces estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado en el artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores y al procedimiento especial del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral . En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad. De ahí que frente a lo que se afirma en la sentencia recurrida el procedimiento adecuado no es disponible por las partes, ni por el órgano judicial, sino que está en función del objeto de proceso y concretamente de si éste se dirige a impugnar una decisión empresarial que se haya acogido, al adoptarse, al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , con independencia de cuál pueda ser la decisión final en cuanto a la procedencia de esa medida'( STS 25/10/2010, recurso nº 644/2010 ). y que ' La doctrina de la Sala es uniforme respecto de que no cabe recurso de Suplicación en reclamación individual frente a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, tramitada por el procedimiento del art. 138 LPL (así, las SSTS 24/04/2007-rcud 265/2006 - ; 22/03/2010-rcud 2293/09 -; 19/04/10 -rcud 1313/09 - y 25/10/10 -rcud 644/10 -), afirmándose al efecto que «frente a la modificación sustancial de las condiciones del contrato, regulada en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , pueden interponerse dos tipos de acciones: impugnación por los cauces establecidos para el conflicto colectivo, interpuesta por quienes están legitimados para ello y la acción individual o plural, por los afectados por la medida. En el primer caso procede el recurso de suplicación frente a la sentencia que se dicte en la instancia. Pero cuando la acción se deduce por el cauce de reclamación individual, previsto en el art. 138 de la Ley de Procedimiento ... la sentencia que se dicte no es susceptible de recurso alguno por disponerlo así, expresamente, el párrafo 4 del dicho art. 138... Este tipo de procesos no se menciona en el art. 189 que establece el listado de las resoluciones que son y las que no son susceptibles de recurso, y por tanto no está afecto por los mandatos contenidos en dicho precepto» (reproducción literal de la citada STS 24/04/07 -rcud 265/06 -). En otras palabras, «el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo no está abierto a todas las modificaciones de trabajo, sino únicamente aquéllas en que la empresa, al acordar la modificación, se ha acogido al régimen del artículo 41» del ET ( STS 25/10/2010-rcud 644/2010 -).

3.- Pero con la misma contundencia se ha afirmado por este Tribunal que «la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET . Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET . En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza» y ni en un uno ni en otro la acción estará sometida a plazo de caducidad ni rige la inexistencia de recurso de Suplicación (aparte de muchas otras anteriores que se inician con la de 18/07/97 -rcud 302/97-, entre las recientes son de citar las SSTS 20/10/09 -rcud 2956/08 - ; 10/11/09 - rcud 3528/08 - ; 22/03/10 -rcud 2293/09 - ; 19/04/10 -rcud 1313/09 - ; y 25/10/10 -rcud 644/10 - ). Y como en el caso de autos no se han seguido los trámites procedimentales previstos en el art. 41 ET , es claro -conforme a la doctrina previamente expuesta- que contra la decisión de instancia cabía interponer recurso de Suplicación'( STS 9/12/2010, recurso nº 1535/2010 ).

En enero de 2009, la empresa propuso a la demandante reducir la retribución a 43.140 euros brutos anuales, que no aceptó, reduciendo el complemento de empresa, limitando el reintegro de gastos de gasolina a 80 euros mensuales con cargo a una tarjeta Solred, y en el mes de noviembre de 2009 dejó de hacerse cargo de los gastos del colegio del hijo que figuraban en el recibo mensual por importe de 527,10 euros (hecho probado sexto). Es claro que la empresa no ha seguido el cauce establecido en el artículo 41 del ET , por lo que el procedimiento ordinario es el adecuado para que la demandante reclame contra las decisiones de la empresa. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso de la demandada.

CUARTO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la representación letrada de la parte actora alega infracción de los artículos 26.1 y 3.1 del ET , en relación con los artículos 1254 y 1282 del Código Civil y jurisprudencia que cita. En síntesis expone que los gastos escolares, que se vienen abonando desde septiembre de 2006, y de gasolina son una condición más beneficiosa, que no puede ser eliminada.

Señala la STS de 21/02/1994, recurso nº 3773/92 , que:

' Para que se esté ante una condición más beneficiosa -dice la S 7 junio 1993- 'no basta la repetición o la persistencia en el tiempo, sino que es preciso que la actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o en el convenio... Ni es suficiente que el beneficio tenga duración en el tiempo, ni es tampoco precisa esa nota de la duración o persistencia'.

(...) fuera de la repetida actuación de liberalidad de la empresa, no se ha introducido por ésta una mejora o beneficio que se haya incorporado al vínculo contractual existente.'.

La juzgadora de instancia desestima la reclamación en concepto de gastos de gasolina al considerar que la actora tiene derecho al uso de una tarjeta de crédito para gastos de combustible, que anteriormente la empresa no limitaba y posteriormente fue reducido a los necesarios para el estricto desplazamiento desde su domicilio en la localidad de Las Rozas al centro de trabajo sito en la carretera A-6, en el término de Aravaca, que según el hecho probado sexto quedaron limitados a la cantidad de 80 euros mensuales con cargo a una tarjeta SOLRED con dicho límite de crédito, porque no necesita utilizar el vehículo de empresa para otros desplazamientos por razón del trabajo. El razonamiento se comparte por la Sala debiendo señalarse que su cuantía no puede incluirse en la base de cálculo de la mejora de la prestación de IT por su carácter extrasalarial ya que no se abonan en razón del trabajo realizado sino que compensan los gastos realizados para desplazarse al centro de trabajo. En cuanto a la cantidad abonada en concepto de gastos del colegio del hijo la misma no constituye una mejora voluntaria consolidable porque su retribución no está establecida en la norma convencional o en el contrato de trabajo, ni consta la voluntad de concesión con carácter permanente o definitivo pues la actora tiene una antigüedad de 10/05/1990 y se empieza a abonar desde septiembre de 2006 hasta noviembre de 2010, no pudiendo deducirse de ese periodo que existiese una voluntad clara de incluirlo de manera definitiva en el contrato de trabajo. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

Finalmente en el cuarto motivo alega infracción del artículo 34 del Convenio Colectivo de ámbito estatal para el sector de agencias de viajes 2008-2011. En síntesis expone que en el mes de octubre de 2009, la empresa le debió abonar los salarios de 20 días y no de 19 días pues la baja por IT se produjo el día 21/10/2009, y también la diferencia hasta el 100 % del salario de acuerdo con la norma convencional citada.

La norma convencional establece que en caso de IT el trabajador tiene derecho a percibir la diferencia existente entre la prestación económica de la seguridad social y el cien por cien del salario real, tomando como base para el cálculo el del mes anterior al de la baja por IT, y ' a partir del día que tenga derecho al percibo de dichas prestaciones económicas'.

El motivo no puede prosperar al no constar en los hechos probados ni los días ni las cantidades abonadas en los meses de octubre y noviembre, cuando pudo instar adición de hechos probados pues en los folios nº 194 y 195 constan las cantidades abonadas en dichos meses, para poder determinar si existían diferencias a favor de la recurrente.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por las representaciones letradas de la parte actora y de la empresacontra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid , en autos nº 138/2010, seguidos a instancia de Elena contra VIAJES NOBEL SL, en reclamación por DERECHOS y CANTIDAD, confirmando la misma, condenando a la empresa a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-2678-12 que esta sección tiene abierta en BANCO CRÉDITO ESPAÑOL sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.