Sentencia Social Nº 422/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 249/2013 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 2149/13

RECURSO SUPLICACION - 002149/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a diecinueve de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 422/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002149/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 001083/2012, seguidos sobre incapacidad temporal, a instancia de D. Ramón , asistido por el Letrado D. Pablo Miguel Soler García contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO, asistida por la Letrada Dª. Silvia Pilar Martínez Marhuenda y en los que es recurrente la parte demandada MUTUA ASEPEYO, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por DON Ramón frente a ASEPEYO y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar que la extinción de la prestación por IT acordada por ASEPEYO no fue ajustada a derecho y, en consecuencia, declaro el derecho del demandante al percibo de la citada prestación, con base reguladora de 28,34 euros diarios y según porcentaje que corresponda, desde el día 9/08/12 hasta el alta médica, condenando a ambos a estar y pasar por esta declaración y a ASEPEYO al pago de dichas prestaciones.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. I.El actor, con DNI NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social y ASEPEYO cubre las contingencias profesionales. SEGUNDO. El demandante inició proceso de IT, por contingencia profesional, el 25/07/12 con diagnóstico de 'Entesopatia. Lugar no localizado'. TERCERO. I- La mutua demandada contactó telefónicamente con el actor el día 2/08/12, pero no lo citó para reconocimiento médico. El actor fue citado por la Mutua, mediante burofax remitido el 2/08/12 y recogido por el actor en Correos el 31/08/12, dentro del plazo de recogida previsto, para acudir el día 9/08/12 a las 16:15 horas a su Servicio médico. En la citación se comunicaba al actor que 'la incomparecencia injustificada a estos reconocimientos supondrá la extinción de su derecho a la prestación económica, según el art. 131 bis apartado 1 LGSS y en tal caso dispone de 10 días desde la fecha de la cita para presentar alegaciones por escrito en el centro asistencial sobre su incomparecencia'. II-Mediante resolución de fecha 21/08/12, ASEPEYO puso en conocimiento del demandante que extinguía su derecho al percibo de la prestación económica de conformidad con lo dispuesto en el art. 131 bis apartado 1 LGSS , con efectos de fecha 9/08/2012por incomparecencia injustificada al reconocimiento médico de fecha 9/08/12. III. El actor justificó la incomparecencia mediante escrito, que tuvo entrada en ASEPEYO en fecha 7/09/12, en el que el actor alegaba que él había recogido la notificación de Correos dentro del plazo de recogida previsto, pero con posterioridad a la cita médica de la Mutua. IV. En fecha 11/09/12 ASEPEYO, a la vista del escrito presentado por el actor, se reiteró en su acuerdo de fecha 21/08/12. CUARTO. La base reguladora, a los efectos de la prestación por IT, es de 28,34 euros diarios. QUINTO. Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MUTUA ASEPEYO, habiendo sido impugnada por la parte demandante D. Ramón . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la Mutua Asepeyo la sentencia que estimando la demanda sobre extinción de Incapacidad Temporal, la ha condenado a seguir abonado al trabajador demandante las prestaciones de IT hasta la fecha del alta médica.

El recurso, se impugna por la actora, y se estructura en dos motivos. El primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS propone la adición de un párrafo al hecho tercero que diga: 'El trabajador fue citado en un primer momento mediante contacto telefónico que realizaran los servicios médicos de la Mutua, al que el trabajador no atiende por alegar que en ese momento estaba comiendo y que no les atiende. Ante dicha actitud la Mutua le envía Burofax con fecha 2/8/12 que el trabajador conocedor de su procedencia y prácticamente del contenido anunciado vía telefónica no recoge hasta el 31/08/12', lo que no se apoya en prueba alguna y se desestima, al no cumplir con los requisitos exigidos en el art. 196.3 de la LRJS para la modificación de los hechos que requiere se señale prueba documental o pericial

SEGUNDO.-Con amparo en la letra c) del art. 193 de la LRJS , el segundo motivo alega 'la infracción del citado artículo', sin mencionarlo, al considerar que la inasistencia a la cita médica fue injustificada.

Hemos de suponer que el precepto infringido, que no se señala por error, es el art. 131 bis 1 de la Ley General de la Seguridad Social . Como ya hemos señalado en alguna sentencia anterior como la de 19 de octubre de 2010 (rs.385/2010) el apartado primero del art. 131.bis de la LGSS , según la redacción dada por el art. 34. Cuatro de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , que entró en vigor el 1 de enero de 2002, expresamente dispone que el derecho al subsidio se extingue 'por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social'. Por lo tanto, hemos de partir del hecho cierto de que las Mutuas, como colaboradoras en la gestión de las prestaciones de incapacidad temporal están facultadas para suspender o extinguir el subsidio en aquellos casos en los que el beneficiario no comparece sin causa justificada a los reconocimientos médicos programados por sus facultativos. Además, como señala la STS de 15 de abril de 2010 (recud. núm. 97/2007 ), la capacidad de gestión de la Mutua -cuando se trata de contingencias comunes- ' alcanza a todos los supuestos contemplados en el repetido art. 131 bis LGSS ; esto es, los que corresponden a la dinámica ordinaria de la prestación, que es la determinada por objetivos hechos jurídicos del beneficiario, entre los que indudablemente se encuentra -se insiste- la incomparecencia injustificada a reconocimiento médico, que legalmente se configura como automática causa extintiva'.

En los hechos probados de la sentencia aparece que el actor, inició proceso de IT, por contingencia profesional, el 25/07/12 con diagnóstico de 'Entesopatia. Lugar no localizado'; que la mutua demandada contactó telefónicamente con el actor el día 2/08/12, pero no lo citó para reconocimiento médico, y que el demandante fue citado por la Mutua, mediante burofax remitido el 2/08/12 y recogido por el actor en Correos el 31/08/12, dentro del plazo de recogida previsto, para acudir el día 9/08/12 a las 16:15 horas a su Servicio médico, comunicándole en la citación que 'la incomparecencia injustificada a estos reconocimientos supondrá la extinción de su derecho a la prestación económica, según el art. 131 bis apartado 1 LGSS y en tal caso dispone de 10 días desde la fecha de la cita para presentar alegaciones por escrito en el centro asistencial sobre su incomparecencia', habiendo presentado el demandante escrito, que tuvo entrada en ASEPEYO en fecha 7/09/12, en el que el actor alegaba que él había recogido la notificación de Correos dentro del plazo de recogida previsto, pero con posterioridad a la cita médica de la Mutua.

Pues bien, con estos datos, y aunque en alguna sentencia anterior venimos manteniendo un criterio coincidente con el de la sentencia recurrida, se impone el cambio de criterio en aplicación de la doctrina que contiene la STS de 13 de noviembre de 2013 (rec. 2780/2012 ), que en supuesto similar señala: 'La cuestión planteada ha sido resuelta ya por esta Sala en sus sentencias de 29 de septiembre de 2009 (Rcud. 879/2009 ) y de 6 de marzo de 2012 (Rcud. 1727/2011 ) en favor de la tesis que mantiene la sentencia de contraste y que consideramos correcta: la incomparecencia injustificada a reconocimiento médico acordado por los servicios médicos de la Mutua aseguradora, es justa causa para la extinción del derecho al subsidio por incapacidad temporal, cual dispone el citado art. 131-bis-1 de la L.G.S.S .. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga a estimar el recurso, porque la demandante no ha justificado que su incomparecencia estuviese fundada. Alegar que recogió el burofax pasado el día para el que había sido citada es una mera excusa que no justifica la incomparecencia, al haber probado que concurrían causas justificadoras del retraso. Si las obligaciones, conforme al artículo 1.104 del Código Civil deben cumplirse con la diligencia de un buen padre de familia y con la que requiere la naturaleza de la obligación, es claro que la demandante no obró con la diligencia debida al tardar veinticinco días en recoger el burofax, porque, si estaba en situación de baja laboral, su principal obligación era curarse cuanto antes y acudir a cuantos reconocimientos médicos fuese citada para controlar la evolución de su patología, razón por la que no obra con la diligencia debida quien tarda más de veinte días en acudir a recoger el burofax que le envía la Mutua que le asiste, controla su enfermedad y paga la prestación económica, pues, aparte que teóricamente no tiene nada que hacer, salvo cumplir con los deberes dichos, resulta que no es lógica tal demora en acudir a recibir una comunicación enviada por y sobre materia que afecta a la situación de baja, pues aceptar la posible validez de ese retraso equivale a dejar a su arbitrio el cumplimiento de ese deber, lo que veda el artículo 1.256 del Código Civil . Además, su conducta tras recibir el fax no fue tampoco acorde con la buena fe, porque envió escritos a la Mutua en lugar de presentarse en persona a dar explicaciones y a ofrecerse para un reconocimiento médico que su conducta demoró más y dió lugar a que se acordara la extinción de su derecho por causa imputable a su negligente proceder. En este sentido procede recordar lo que dijimos en nuestra sentencia de 29-9-2009: 'A juicio de la Sala la conducta del trabajador fue de mera pasividad, rozando, como afirma el Fiscal, 'una negligencia omisiva', ya que al tener en su poder los avisos de Correos con la constancia del remitente, cualquier persona que obrase con la diligencia debida al ciudadano medio -conocedor de su situación laboral-, no hubiese dejado de recoger en la oficina de Correos los telegramas sobre los que se había dejado el aviso.'.

'En definitiva, en el presente caso, el trabajador no justifica en ningún momento, sea mediante la aportación de algún documento o mediante manifestaciones objetivamente justificativas, su ausencia a la cita que tenía en los servicios médicos con objeto de ser examinado. Es de señalar que por lo antes razonado, no debe aplicarse al supuesto litigioso el artículo 59, apartado 4, de la Ley 30/1990 , que obliga a las administraciones públicas a practicar la notificación, que no se pudo practicar de otra manera, por cualquier medio que permita tener constancia de recepción por el interesado o su representante, pues, como antes se ha expuesto, si el interesado no tuvo conocimiento de la comparecencia a que fue requerido por la Mutua se debió a su conducta omisiva, siendo de resaltar, que la constancia en el aviso de que el telegrama notificado de la comparecencia procedía de la Mutua, hacía presumir que su contenido hacía referencia a su situación de incapacidad temporal, cuyo control correspondía, legalmente, a la Mutua aseguradora.'.

Por lo expuesto se estimará el recurso, lo que conduce a que proceda revocar la sentencia y desestimar la demanda.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LRJS , se acuerda la devolución de las consignaciones o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados, así como la del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Elche, de fecha 6 de marzo de 2013 ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y desestimamos la demanda presentada a instancia de don Ramón contra la Mutua Asepeyo y el Instituto nacional de la Seguridad Social, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra los mismos formuladas. ;

Se acuerda la devolución de las consignaciones, así como la del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2149 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.